La problemática de las lagunas jurídicas.

I. Introducción

Seguramente todos nosotros hemos tenido ocasión de escuchar la locución «laguna jurídica», en un determinado medio de comunicación o en un contexto social concreto. Pues bien las lagunas jurídicas, denominadas coloquial y erroneamente»lagunas legales «,  por los motivos que veremos más adelante, consisten en aquellos supuestos no contemplados expresamente por el Derecho -por un determinado ordenamiento jurídico -,  y por tanto carentes de regulación jurídica y de la imputación de una consecuencia jurídica a los mismos , no siendo, en fin, prohibidos ni permitidos (aparentemente ) por el ordenamiento jurídico concreto afectado. Sobre las mismas se han formulado diversas teorías  y soluciones doctrinales .

II. Estructura y caracteres de la laguna jurídica .

 

Partiendo de la estructura básica de la norma jurídica, que como es sabido, se compone de un supuesto de hecho descrito en la misma, al cual se le imputan una o una serie de consecuencias jurídicas dispuestas por la norma,  se constata de inmediato que las normas jurídicas no pueden regular materialmente todos y cada uno de los supuestos que se producen en la vida privada y social de los individuos de una sociedad , por lo que es obligado para cualquier legislador en un ordenamiento jurídico, acudir a describir supuestos tipo, esto es categorias abstractas de sucesos que permitan incluir en las mismas supuestos concretos que tengan los caracteres requeridos por dicha categoría , asi por ejemplo el Código Civil  Español en su artículo 35 y ss , nos habla de los distintos tipos de personas jurídicas existentes en España, tanto públicas como privadas, y por tanto cualquier persona jurídica de las descritas en su texto entrará dentro de una de dichas categorías. Lo dicho no obsta a que existan disposiciones que contemplan un supuesto concreto y específico (normas reglamentarias en su mayoría ), vease las ordenes ministeriales de nombramiento de funcionarios de carrera, leyes de presupuestos generales del estado de cada año, leyes expropiatorias, resoluciónes de las direcciones generales del registros y el notariado resolviendo un supuesto particular, etc.

 

Pues bien dada en principio dicha exposición sobre la estructura de la norma jurídica no pareceria en un principio posible la existencia de tales lagunas jurídicas , es decir al contemplar las normas jurídicas categorías y no supuestos concretos de la realidad social se podría concluir que siempre habría una norma que regulase cualquier situación posible . Dicha argumentación , conocida bajo el nombre de Plenitud del ordenamiento jurídico,  y en principio plausible , especialmente en tiempos de la Codificación donde la aspiración de los juristas ilustrados racionalistas, era la consecución con dichos códigos de un ordenamiento jurídico sistemático y completo , carente precisamente de tales lagunas, encuentra su excepción, en aquellas categorias de supuestos no contemplados por un ordenamiento jurídico, asi por ejemplo las situaciones en las cuales se encontraba  una persona, fuese esta nacional o extranjera en un determinado Estado, quedaba regulada por el ordenamiento jurídico de dicho Estado, concretando un régimen jurídico ad hoc para las personas , físicas o jurídicas extranjeras en dicho  Estado, sin embargo ¿ Que sucedería con las personas que carecían de nacionalidad, esto es las que no fuesen nacionales de ningún Estado , si bien este supuesto en particular esta totalmente contemplado en la mayoría de los Estados , en su normativa civil y administrativa, en su estadio inicial carecía de una regulación que no se podia subsumir ni en el estatuto del extranjero, ni por supuesto en el del nacional, surgiendo con posterioridad diversas convenciones  y tratados que regulaban dicho estatuto del apátrida. Pues bien muchos de dichos supuestos se suceden en las esferas de los ordenamientos jurídicos , los Derechos nacionales e internacionales estan repletos de lagunas jurídicas, para las cuales se han arbitrado distintos metodos de resolución dentro de cada ordenamiento, sea esta nacional o internacional .

 

III. Resolución de las lagunas jurídicas en el Ordenamiento jurídico Español

 

Aunque como se dijo en el apartado anterior, la plenitud del ordenamiento jurídico es inviable, máxime en una realidad social y tecnológica en permanente cambio como la actual , en la que se han o bien de adaptar las viejas instituciones o bien surgir nuevas ad hoc para cada nueva situación, un ordenamiento jurídico no puede quedar inerte ante la aparición de una laguna jurídica, para ello se establecen distintos métodos de resolución en cada ordenamiento jurídico, en esta entrada nos limitaremos la resolución de las mismas en el Derecho Español .

III. 1 El artículo 1.7 del Código Civil : El deber inexcusable de todo Juez o Tribunal de resolver una cuestión sometida a su jurisdicción.

Dispone el artículo 1.7 del Código Civil que  Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Esto es,  en un litigio y ante la  presencia de una laguna jurídica en el mismo , la autoridad judicial no puede rehuir su resolución tomando como fundamento la presencia de dicha laguna . Pues bien  como se dejo claro al principio de esta entrada, laguna jurídica no es laguna legal , ello quiere que ante la ausencia de una norma legal (o por extensión también administrativa), no quiere decir que no exista otra fuente del Derecho ( costumbre o principios generales del ordenamiento jurídico en cuestión ) aplicable al caso , asi por ejemplo sucedía con el principio de buena fe o de fraude de ley, no contemplado expresamente en épocas anteriores la redacción del Código Civil o de Comercio, o el de fraude de ley (artículos 6 y 7 del Código Civil), o en los diversos usos de comercio , costumbres mercantiles sancionadas en la práctica comercial.  En consecuencia una laguna jurídica significará la ausencia de toda regulación por el sistema de fuentes establecido por nuestro ordenamiento.En segundo lugar ha de tenerse muy en cuenta que existen situaciones aparentemente no reguladas por el ordenamiento jurídico por el hecho de ser permitidas por este, asi por ejemplo no existen disposiciones probitivas ni condicionantes de la organización del tiempo de ocio de una persona, o de la relación estrictamente afectiva de una pareja, etc. Estas no son situaciones no reguladas, sino que el Derecho remite su regulación a la autonomia de la voluntad de los individuos . Y tercero que un sistema jurídico no puede permanecer impasible ante la aparación de nuevas lagunas, pues de ser asi,y habiendo situaciones carentes de regulación, el Derecho faltaría a su mas esencial característica que es regular las relaciones y actos de los individuos en una determinada sociedad y la organización de dicha sociedad , en particular el que es lo que estos pueden y deben hacer y lo que no pueden .

 

II.2 La Analogía

Como ha quedado dicho en el epígrafe anterior, es totalmente inadmisible que un determinado supuesto o conjunto de supuestos quede al margen de una regulación por el ordenamiento jurídico afectado por dicha laguna ( que como hemos dicho tal situación no incluye supuestos que sean permitidos por el ordenamiento ), dado que no puede existir para el Derecho situaciones carentes de una regulación positiva , lo cual como vimos conduciría a mermar la propia esencia del Derecho . Pasemos pues a examinar la técnica, que a mi juicio, resulta mas efectiva e importante de las previstas tanto por el ordenamiento español , como por el Derecho comparado.

 

La Analogía, o interpretación analógica de las normas, es un tipo de interpretación jurídica, reconocida en nuestro ordenamiento expresamente por el Código Civil art 4, que facilita su definición en el ordenamiento español y establece sus requisitos :

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

 

Del apartado 4.1 se deduce que dada una norma jurídica que contempla un supuesto de hecho específico o general, y dado un supuesto de hecho no contemplado por nuestro ordenamiento, se aplica a este último las consecuencias jurídicas del primero, si entre ambos supuestos exista una relación de semajanza tal que se aprecie un fundamento de aplicación de dicha consecuencia jurídica a este último supuesto, y asi sucedería por ejemplo con las normas del Título IV del Libro I del Código Civil, del Matrimonio, a situaciones propias de las parejas de hecho, no reguladas por el ordenamiento, como pudiera ser la atribución de la vivienda familiar o de una pensión en caso de ruptura o separación, o los casos de desemparo. Ahora bien el propio artículo excluye de la aplicación analógica las leyes penales, excepcionales y temporales, y esto es debido principalmente a que dichas normas contemplan supuestos específicos que tienen en las mismas una regulación completa y detallada, y que excluyen de su regulación todo supuesto no comprendido en las mismas, esto es particularmente notable en el caso del Derecho Penal , donde el Código Penal Español en su artículo 4.1 dice 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, y respecto de las temporales, como pueda ser la Ley de presupuestos generales del Estado , solo comprenderan el intervalo de tiempo establecido por las mismas para su aplicación, y finalmente las excepcionales , que contemplan igualmente un intervalo de tiempo concreto, o un ámbito espacial y condiciones de aplicación en concreto , como puedan ser el Real Decreto por el que se establece un estado de alarma.(Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En síntesis estas normas carecen de lagunas jurídicas al prever una serie de supuestos con una regulación sistemática y completa ad hoc, y remitiendo al Derecho Común los casos generales.

 

Lo dicho sirve mutatis mutandis, para la analogía iuris, en el apartado anterior vimos ejemplos concretos de la analogía legis, pero la analogía es igualmente aplicable a normas no necesariamente legales o reglamentarias , sino que puede resultar de aplicación la analogía de la costumbre o de los principios generales del Derecho  , o incluso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si consideramoas a esta una auténtica fuente del Derecho.Asi por ejemplo en los casos de aplicación de un uso de comercio, de las condiciones generales de contratación , de la lex mercatoria etc a nuevas instuticiones surgidas en el comercio interanacional,  O bien de la extensión de principios generales del derecho como el derecho a la doble instancia en el Derecho Penal Español,  con la inclusión en el recurso de casación de ley de enjuiciamiento criminal, de la facultad del tribunal de casación de revisar los hechos y no solo los fundamentos jurídicos.

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho(art 1.6 CC), con lo que en principio carecería de aplicación analógica al no ser una auténtica fuente del Derecho en nuestro sistema jurídico, si bien su función de complemento del mismo, servira como intrumento de resolución de lagunas al aplicar dicha interpretación analogíca (se exceptua de esta jurisprudencia ordinaria, la jurisprudencia constitucional ).

III. 2 La interpretación extensiva

Cabe, al margen de la aplicación analógica de las normas, la posibilidad de que una disposición que dado su tenor literal contemple un supuesto de hecho y excluye otro, asi podría suceder por ejemplo cuando el CC en su artículo 1.1 nos dice . Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo tal afirmación es ,tanto para al época en la que se promulgo y publicó el Código como para estapas posteriores insostenible, dado que por ley no ha de entenderse únicamente la norma jurídica producida por el órgano legislativo competente, o bien por el gobierno con facultades de delegación legislativa o urgente necesidad ( arts 85 y 86 Constitución Española de 1978), sino que por ley ha de entenderse toda disposición emanada de una autoridad competente para crearla en su ámbito de competencias y conforme al procedimiento establecido para la misma, asi sea una instrucción aprobada por un órgano de la Adminstración General del Estado, como pueda ser la Dirección general de Registros y del Notariado, como una ley orgánica emanda del poder legistlativo, o, principalmente, la constitución , emanada directamente de la soberanía de la Nación Española.Pues bien, no nos encontramos aquí ante auténticas lagunas jurídicas sino, ante distintos tipos de interpretación posibles en Derecho Español, la norma clava en el materia es el artículo 3 del Código Civil Español:

Artículo 3

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

 

Esto es , no se trata aquí de lagunas o situaciones carentes de regulación por el ordenamiento sino distintos criterios de interpretación que han de aplicarse al supuesto en concreto según el contexto, ya según el tenor literal, asi por ejemplo el artículo 12 de nuestra Constitución que establece la mayoria de edad en los 18 años,  según el contexto concreto, (interpretación sistemática), ya vista con el ejemplo anterior ,  pero que consiste fundamentalmente en las las relaciones estructurales de las normas jurídicas en un determinado ordenamiento de forma coherente y sitemática, el contexto histórico, asi por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue promulgada por  Real Decreto de 22 de junio de 1882,  que no obstante no por ello deja de conservar su caracter de norma legal, en el sentido estricto, dado que en la época de su promulgación dicha norma tenía la misma jerarquía que hoy ocuparia una ley ordinaria u orgánica,  en cuanto al contexto social, criterio que es caldo de cultivo par ala interpretación de normas de protección de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.), donde la parte mas débil debe ser tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico y que este le otorge una protección específica, y finalmente la interpretación teleológica, que esta en la base y fundamento de toda interpretación, el fin u objetivo que se pretende conseguir por la misma , y que integra conjuntamente a todos los tipos de interpretación ya vistos,  para lo cual ha de servir sin duda como eje clave en la interpretación los principios rectores de la política social y económica de nuestra Constitución , Título III, y el Título I, de los derechos y deberes fundamentales, muy en concreto la sección I del capítulo II de dicho título.

Finalmente respecto de la equidad, aunque pudiera dar a pie a regular situaciones hasta el momento no contempladas por le ordenamiento, el hecho de que sea necesaria una ley que expresamente permita su aplicación por los tribunales, ya indica por el hecho de que dicha ley atribuya a unos supuestos su aplicación, la facultad de los tribunales de regular dichas situaciones.

Mi conclusión es que el Derecho Español, como todo ordenamiento jurídico  posee lagunas jurídicas, pero también cuenta de medios eficaces para solventarlas, y contemplados específica y sistemáticamente .