La Plenitud del ordenamiento jurídico II La paradoja de las antinomias jurídicas.Métodos de resolución

En mi anterior entrada , realicé una exposición general sobre el problema jurídico, tanto a nivel dogmático, como iusfilosófico, de las lagunas jurídicas y los métodos resolutorios de las mismas . Por ello considerando seguir un orden sistemático, procediendo ahora el tratamiento de las antinomias jurídicas que constituyen la otra cara de la moneda de la supuesta, paradójica en realidad, quiebra de la plenitud del ordenamiento.En la presente entrada, es mi pretensión realizar un exposición análoga a la anterior (La plenitud del ordenamiento jurídico I. La paradoja de las lagunas jurídicas.Métodos de resolución,El arte de la jurisdicción, ElSoberanoDelBosque) , empleando la misma metodología y estructura epigráfica, conforme a lo cual recomiendo la lectura atenta y detallada de mi anterior publicación ,de cuya dirección , dejo constancia en el apartado bibilográfico de la actual.

I.INTRODUCCIÓN

Al igual que sucediera con el concepto de laguna jurídica, no existe ninguna definición sancionada por el ordenamiento jurídico-positivo vigente, siendo los encargados de esta tarea dogmática, la jurisprudencia y la doctrina, que como ya sabemos no constituya en fuentes del Derecho en sentido formal (art 1.1 CC en relación con el 1.7 La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.) . Ello no obstante, y como ya sucedió en la anterior exposición de las lagunas jurídicas, haremos un uso instrumental de las definiciones suministradas por la Filosofía del Derecho, que tienen un alcance más universal , y que traspasa las fronteras nacionales y supranacionales (pensemos en la Unión Europea o la OTAN) e incluso internacionales (el Derecho Internacional Público es un ordenamiento jurídico dinámico [Curso de teoría del Derecho ,pp 149, Luis Martínez Roldán .Jesus Aquilino Fernandez Suárez .Ed Universidad de la Rioja. ],que se modifica con el paso del tiempo), de las jurisprudencias y doctrinas de cada ordenamiento jurídico. Recordemos no obstante el art 1.7 de nuestro Código Civil : Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Con lo que en una primera aproximación ya podemos concluir , que la pretendida existencia de estas antinomias no es obstáculo para su resolución obligada por los tribunales.

De conformidad con lo ya explicado en el primer párrafo , expondré un concepto acorde con las principales corrientes filosóficas iuspositivistas. He de resaltar un detalle preliminar sobre la cuestión, y es que si bien algún autor califica el problema de las antinomias como una cuestión de coherencia del ordenamiento jurídico, y reservar el concepto de plenitud para la problemática de las lagunas jurídicas, es mi opinión personal y dogmática , incluirlas en la sistemática de la plenitud del ordenamiento , dado que entiendo que un ordenamiento jurídico es pleno, no solo cuando existe una norma perteneciente a dicho ordenamiento, para cada supuesto de hecho de la realidad fáctica, sino que también para alcanzar el título de plenitud, requiere , precisamente, una coherencia , es decir la inexistencia de contradicciones entre las disposiciones de ese ordenamiento, o dicho de otro modo para mi la coherencia es una parte integrante de la plenitud, pero dicha cuestión queda al arbitrio de cada autor, y es totamente lícito discrepar de acuerdo con nuestro derecho fundamental a la libertad de cátedra (art 20.1.c CE).

Declarado lo anterior, podemos definir la antinomia jurídica como la ausencia o inexistencia de contradicciones entre dos o más normas jurídicas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico sobre un supuesto de hecho particular, de manera que cada supuesto de hecho , tendrá una y solo una norma jurídica correlativa que regule el mismo .Pues bien esta definición es concorde con las principales corrientes iuspositivistas y es suficiente para explicar la ausencia de colisiones entre normas pertenecientes a un mismo ordenamiento , de tal manera que quede garantizada la coherencia del mismo, y que junto a la ausencia de lagunas, acaecerá la plenitud del mismo. Dicho lo antecedente , expondré los criterios que considero dogmáticamente eficientes y conformes al ordenamiento jurídico español para la solución de este tipo de, que yo he venido en llamar, paradojas jurídicas.

II. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN Y EJEMPLOS

Siguiendo la sistemática aplicada en mi anterior exposición sistemática, La plenitud del ordenamiento jurídico I. La paradoja de las lagunas jurídicas.Métodos de resolución , toca ahora exponer los correlativos métodos de resolución de las antinomias si bien muchos de ellos, ya han sido tratados por los principales filósofos del derecho iuspositivistas, por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente los criterios mas elementales (jerárquico, territorial, material y cronológico).Especialmente por el jurista italiano Norberto Bobbio (1909-2004):

a) Criterios elementales

Criterio jerárquico: Examinar si las normas contradictorias tienen distinto rango jerárquico , y en caso afirmativo aplicar la superior (Constitución frente a una ley orgánica por ejemplo, tratado internacional frente a una ley, ley frente a un reglamento u acto administrativo , etc)

Criterio espacial : Examinar el ámbito de aplicación de la norma jurídica en el espacio, asi por ejemplo en la Comunidad autónoma de Andalucia se aplicara (en el ámbito constitucional de sus competencias ), la legislación de CC.AA, prevaleciéndose sobre la del Estado , sin que la normativa andaluza deje de ser parte del ordenamiento jurídico Español, pero con preferencia a la normativa estatal. Idéntico caso resepcto de las competencias municipales, donde prima la normativa emanada del municipio , sobre la autonómica o estatal.

Criterio temporal : Examinar que norma jurídica es anterior en el tiempo, y cual es posterior, para tal caso dispone el Código Civil art 2.2 : «2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.» Es decir la norma posterior en el tiempo derogará la anterior siempre que su contenido sea incompatible con esta. Por ejemplo la ley de enjuiciamiento civil , al regular los actos de comunicación de la nueva oficiona judicial, deroga implíctamente los preceptos de la ley de enjuiciamiento criminal en lo que sea contrario a lo dispuesto por aquella.

Criterio material (Interpretación sistemática) : Examinar cual es la norma jurídica aplicable al caso concreto según el contexto del supuesto de hecho , por ejemplo el Código Civil establece la normativa respecto de la compraventa civil, mientras que le Código de Comercio establece lo propio para la compraventa mercantil y la ley de contratos del sector público , lo respectivo para los contratos administrativos, habrá que examinar ante que categoría jurídica nos encontramos y aplicar dicha normativa.

Principio de especialidad : Dispone que la norma jurídica especial prevalece sobre la norma jurídica general , para el caso específico que regula la norma jurídica especial, aun cuando el supuesto de hecho este comprendido en el ámbito de aplicación material de la norma jurídica general Por ejemplo la aplicación preferente del tipo de asesinato cuando se den determinadas condiciones , aun cuando sabemos que el asesinato entra dentro de la categoría de homicidio.O cuando se regulan las distintas exsenciones tributarias en la Ley del IRPF, o en la ingente cantidad de tipos contractuales, que si bien encajan perfectamente en el molde de compraventa civil regulado en el Código Civil , tienen regulaciones específicas (Ley de arrendamientos urbanos y rústicos, Ley de propiedad intelectual, contrato de edición etc).

b)Criterios interpretativos

Interpretación teleológica : (ya explicado en el epígrafe anterior ), cuando las dos normas jurídicas aparentemente contrapuestas contenga una finalidad, una ratio legis, distinta , por ejemplo en los diversos tipos contractuales a elegir para un supuesto concreto, como ejemplo puede pensarse en el caso de que un propietario de una finca rústica (un piso de un edificio ), decida arrendarlo a un inquilino por un tiempo determinado, es decir un alquiler, pero en vez de celebrar un contrato de arrendamiento urbano, decide constituir un derecho real de uso y disfrute a favor del arrendatario material, por diversas finalidades como evitar la carga burocrática(obligaciones tributarias formales) , la celebración de un contrato o mas en concreto no tener que someterse a los limites temporales que le impiden expulsar al inquilino de la propiedad.Esto son claros supuestos de fraude de ley.

Interpretación Sociológica e histórica : la dispone el art 3.1 del Código Civil Artículo 3 .1 :» Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»Ante una norma jurídica anterior, juridicamente vigente, pero cuyo contenido sea contradictorio con el actual ordenamiento jurídico vigente, con sus principios generales y sus valores superiores , perderá funcionalmente su vigencia , asi un ejemplo sería el art 1583 y siguientes (Del servicio de criados y trabajadores asalariados), dado que en la actuaidad los servicios domésticos estan contenidos en la legislación laboral, estatuto de los trabajadores y normas afines, existiendo un Real Decreto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

En conclusión reitero ,al igual que hiciera en mi anterior artículo el  art 1.7 : 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. De lo que se deduce sistemáticamente, la inexistencia tanto de antinomias como lagunas, completando así la plenitud del ordenamiento jurídico.

BIBLIOGRAFÍA

-Curso de teoría del Derecho .Luis Martínez Roldán .Jesus Aquilino Fernandez Suárez .Ed Universidad de la Rioja.

-La problemática de las lagunas jurídicas, El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.

– La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.

LEGISLACIÓN

-Código Civil

-Constitución Española de 1978

La Plenitud del ordenamiento jurídico I La paradoja de las lagunas jurídicas.Métodos de resolución

I.INTRODUCCIÓN

Frecuentemente , tanto en la práctica jurídica , legislativa, judicial y administrativa, como en la dogmática jurídica e incluso en la teórica y filosófica, hace acto de presencia el concepto de laguna jurídica ( ver anterior entrada de este blog de título : La problemática de las lagunas jurídicas en el enlace web adjunto en el apartado de bibliografía de la presente entrada). Es decir se puede definir este concepto como sigue : consisten en aquellos supuestos no contemplados expresamente por el Derecho -por un determinado ordenamiento jurídico -,  y por tanto carentes de regulación jurídica y de la imputación de una consecuencia jurídica a los mismos , no siendo, en fin, prohibidos ni permitidos (aparentemente ) por el ordenamiento jurídico concreto afectado.La problemática de las lagunas jurídicas, El arte de la jurisdicción, ElSoberanoDelBosque). Pues bien ello ha dado lugar, a distintas teorías doctrinales y jurisprudenciales sobre la cuestión particular en el plano de la praxis judicial. No en este apartado nos vamos a centrar en la reflexión dogmática de la resolución de este tipo de conflictos, haciendo un uso instrumental de los conceptos de la Filosofía del Derecho, dichos métodos se mostraran válidos, o eso prehotendo al menos al redactar estas líneas, para la práctica judicial, administrativa y legislativa, así como profesional.Por otro lado el dogma de la plenitud, es no solo predicable del Derecho , de la ciencia dogmática , sino de cualquier área del saber o disciplina científica que pretenda serlo , esto significa que cualquier problema o fenómeno que se presente y pertenezca al ámbito científico o académico de dicha disciplina debe ser resuelto por la misma. Así sería impensable que por ejemplo una nueva patología no pudiese ser explicada por la medicina, so pretexto de desconocimiento u oscuridad, una laguna intelectual. o que un suceso cosmico , como por ejemplo la aparación de una supernova, no pudiese ser explicado por la física, el mismo fundamento se puede aplicar analógicamente al Derecho, no es concebible el vació legal o la laguna jurídica, ni la abstención de resolver un caso concreto, so pretexto de insuficiencia u oscuridad, asi lo dispone precisamente el principio iura novit curia consagrado en el art 1.7 de nuestro Código Civil : Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

En relación con lo expuesto en el anterior párrafo expondré brevemente las posturas iusfilosóficas mas relevantes , para en el seguiente epígrafe aportar las soluciones que estimo conformes de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, lo cual implica necesariamente la conformidad con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y con el Derecho Internacional Público :

a) Norberto Bobbio, y la integridad del ordenamiento jurídico

Como jurista adscrito al positivismo jurídico, Norberto Bobbio afirma la integridad (sinónimo de plenitud) del ordenamiento jurídico, afirmando que no existe ningún supuesto de hecho carente de regulación jurídica, es decir que a todo supuesto de hecho corresponde una norma jurídica regulatoria o haciendo una trasposición literal de su obra un ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que no pueda demostrarse que al pertenecen determinada norma o la norma contradictoria . En dicho caso se habla de ordenamiento jurídico completo, mientras que un Ordenamiento inc1927)ompleto conllevaría la existencia de lagunas jurídicas. Ello es conforme con el principio iura novit curia consagrado en el art 1.7 de nuestro Código Civil : Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

b) Los Espacios Jurídicos vacios

Karl Magnus Bergbohm (1849-1927), iuspositivista aleman postuló la teória de lo s espacios jurídicos vacíos, considerando que las supuestas lagunas jurídicas, no tenian sentido (o este es contradictorio), dado que si el Derecho no regula un supuesto de hecho determinado, es por que el ordenamiento jurídico no lo considera relevante, y ha quedado al arbitrio de otro ordenamiento jurídico (por ejemplo el ordenamiento jurídico internacional). Lit o hay ordenamiento jurídico y entonces no puede hablarse de laguna o existe la laguna y entonces no existe mas ordenamiento jurídico y la laguna no es tal por que no representa ninguna deficiencia del ordenamiento sino sus límites naturales.Lo que se encuentra mas allá del ordenamiento no es una laguna del ordenamiento sino algo distinto del ordenamiento […]

c) La norma general excluyente de Ernst Zitelmann

En base a los Espacios jurídicos vacíos postulados por K.M, Bergbholm , el jurista aleman E.Zitelman ideó su teoría de la Norma general excluyente. Si no existe un espacio jurídico vacio quiere decir que existe un espacio jurídico pleno. Y dado que Bergbohm ya demostró la inexistencia de dichos espacios jurídicos vacios, entonces existe la plenitud del ordenamiento jurídico . Sostiene sin embargo que no existen los hechos jurídicamente irrelevantes, y que sin embargo los no regulados expresamente por una norma jurídica de un ordenamiento particular, por considerarse irrelevantes , están regulados implicitamente en dicha norma , constituyendo una norma implícita dentro de la propia norma jurídica literal , que regula el resto de supuestos de hecho no contemplados por la norma literal, de forma antagónica o antónima a la misma. Esto es Esta permitido todo lo que no este prohibido.

II. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN Y EJEMPLOS

Explicado el concepto y las corrientes iuspositivistas mas relevantes sobre las lagunas jurídicas y su negación, expondré los métodos dogmáticos de resolución de las mismas, sin perjuicio de que un criterio resulte mas eficiente que otro , y con absoluto respeto a la jerarquía normativa , consagrada por nuestra actual Constitución.

1.INTERPRETACIÓN ANALÓGICA

De conformidad con lo expuesto en ver entrada cronológicamente anterior a la presente titulada La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico (de lectura recomendada para la correcta comprensión del presente epígrafe y cuyo enlace adjunto en el anexo bibliográfico ) dentro del ámbito del Derecho, el razonamiento analógico consiste en extrapolar el supuesto de hecho literal tipificado por la norma jurídica, y aplicarlo a un caso semejabante no regulado expresamente, pero que presenta características y una estructura semejantes , y en el que haya una identidad razón, es decir que según las circusntancias del contexto la razón por la que se debería aplicar al caso semejante es la misma que la del caso literal.( La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico, El arte de la jurisdicción, ElSoberanoDelBosque) . De conformidad con dicha definición y en atención al sistema de fuentes establecido por el 1.1 de nuestro Código Civil, podemos diferenciar dos tipos de analogía.

Analogía legis: Consiste en acudir a un precepto que regule un supuesto semejante al supuesto carente de regulación expresa y guarde la misma finalidad (identidad de razón), que este. Hay que tener en cuenta que tras la entrada del Reino de España en la organización supranacional de la Unión europea, mediante el Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas de 1985, el ordenamiento comunitario forma parte del ordenamiento jurídico español , al igual que el resto de tratados internacionales o convenios de derecho internacional público , lo que amplia el campo de operatividad de la analogía, al introducirse en nuestro ordenamiento instituciones de Derecho comparado . Como ejemplo de este tipo de analogía se puede citar el art 154 CC , que dispone : Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Pues bien los animales, aún siendo calificados como bienes semovientes, y de conformidad con la nueva legislación administrativa sobre protección de animales de compañía y de acuerdo a los valores superiores del ordenamiento jurídico y a principios constitucionales como el de dignidad de la persona (art 10 CE), resultan plenamente válidos los deberes y potestades de los padres para con sus hijos, esto es los animales de compañía son seres vivos y no bienes patrimoniales, tienen su propia dignidad y personalidad, y la relación de los mismos para con sus amos, es semejante a las relaciones paterno-filiales, y así el dueño tiene la obligación de tenerlos en su compañia, educarlos, proveerles una salud integral , garantizar su seguridad , educarles , protegerlos…

Analogía Iuris : Consiste en acudir a los principios generales del Derecho que informan el ordenamiento jurídico nacional (como por ejemplo la buena fe, el abuso de derecho, la equidad, la proporcionalidad de la pena, la restricción aplicativa de las normas sancionadoras, el pluralismo político, la igualdad, la división de poderes etc) o internacionales ( principios que informan los tratados y convenios internacionales fundamentalmente, así como la costumbre internacional ). Asi como a los valores superiores del ordenamiento jurídico (igualdad, libertad, pluralismo político …) y aplicarlos a un supuesto semejante carente de regulación. Si bien se trata , más que una aplicación analógica, de una subsunción del supuesto de hecho en un principio general del ordenamiento jurídico ya existente. Como ejemplo se puede citar el art 1103 CC que dispone La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos. Podría aplicarse el principio de buena fe negocial para examinar si dicha negligencia ha sido dolosa o imprudente.

II. INTERPRETACIÓN SENSU STRICTO

Intepretación teleolócia, interpreta y aplica una norma jurídica, en relación a su finalidad , si una norma concreta y literal contine en la ratio legis (o iuris en caso de un principio general o valor superior del ordenamiento), una finalidad mas amplia de lo que dice la norma (por ejemplo al regular una interpretación restirctiva de las penas, se aplica lo mismo a las sanciones administrativas). Se diferencia de la analogía en que no compara dos normas jurídicas entre si y extrae una semejanza, si no que hace una extrapolación del contenido literal en base a la finalidad que la norma persigue.

Interpretación extensiva, similar a la I. teleológica y la analogía, con el matiz de que la interpretación extensiva, no extrapola, sino que dentro del propio contenido literal se da cabida a mas supuestos , con una visión menos restrictiva de la letra (por ejemplo el código civil al regular el contrato de transporte por carretera, la palabra carretera ha de entenderse , también los distintos caminos y senderos comarcales , y no por ello se sale de la letra) o cuando se regula la obligación de alimentos de los padres a los hijos , se puede entender incluido el pago de una carrera universtaria, aunque no venga explícito en el mismo).

En síntesis el Código Civil dispone en su art 1.7 : 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Con lo que queda vetada la posibilidad de existencia de lagunas en nuestro ordenamiento.

BIBLIOGRAFÍA

-Curso de teoría del Derecho .Luis Martínez Roldán .Jesus Aquilino Fernandez Suárez .Ed Universidad de la Rioja.

-La problemática de las lagunas jurídicas, El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.

– La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.

LEGISLACIÓN

-Código Civil

-Constitución Española de 1978

La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico

I. CONCEPTO

En términos psicológicos, podemos definir la analogía como el proceso mental mediante el cual , a través de la observación de diferentes fenómenos, situaciones o hechos que guardan una relación de semejanza entre sí , abstraemos la relación o patrón que los hace semejantes. Asi por ejemplo al observar diferentes puertas de hoteles, domicilios, establecimientos, etc , y como se abren estas llegamos a la conclusión de que todas tienen una manilla que al girarla para abajo abre dicha puerta, o cuando observamos que al echar a un recipiente de agua, cualquier clase de aparato electrónico, estando nosotros inmersos en la misma nos electrocuta ,etc. Esto nos sirve para predecir un hecho futuro ( el movimiento de los planetas, en base a como se mueven estos cuerpos celestes generalmente, el advenimiento de un cometa, la acción política de un gobierno en base a sus anteriores acciones , la construcción de una nueva máquina , etc ), en síntesis nos permite extrapolar el resultado de una situación vieja a una nueva. Siendo fundamental tanto para la supervivencia diaria, como para el pensamiento intelectual y los descubrimientos científicos .

Ya dentro del ámbito del Derecho, el razonamiento analógico consiste en extrapolar el supuesto de hecho literal tipificado por la norma jurídica, y aplicarlo a un caso semejante no regulado expresamente, pero que presenta características y una estructura semejantes , y en el que haya una identidad razón, es decir que según las circusntancias del contexto la razón por la que se debería aplicar al caso semejante es la misma que la del caso literal.

Como podemos ver el concepto de analogía jurídica , es el mismo que el de la analogía ordinaria o científica , pero añadiendo el concepto de identidad de razón. No basta con que los supuestos sean semejantes, sino que hace falta que la finalidad que persigue la norma al regular ambos supuestos, el literal, y el semejante sea la misma. Enseguida vemos un ejemplo .

II. CASO PRÁCTICO

En el Artículo 1258 del Código Civil se dispone
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Pues bién , esta precepto establece unas disposiciones obligatorias, de derecho necesario, para los contratos . Sin embargo son analógicamente aplicables a los cuasicontratos (arts 1887 y ss), : Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.[…]. Dado que el cuasicontrato al igual que el contrato establece una relación bilateral entre dos partes, por las que una parte debe satisfacer a la otra una determinada prestación, y aunque no haya un expreso consentimiento, ,que es requisito fundamental en el contrato, el cumplimiento de la obligación nacida del cuasicontrato, ha de responder a los principios de buena fe y respeto al uso y a la ley , dado que la finalidad es la misma que en el contrato y en toda relación jurídica-bilateral, es decir respetar : el ordenamiento jurídico existente ,evitar el perjuicio de terceros, garantizar un tráfico jurídico-económico seguro, respetar la ética y moral social etc

Veamos otro ejemplo, aplicando el mismo precepto respecto de las obligaciones extracontractuales de responsabilidad civil nacidas de un hecho ilícito (tipificadas en el Código como obligaciones que nacen de la culpa o neglicencia ,Libro IVTítulo XVI Capítulo IIart 1902 y ss , ):El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. La semejanza del caso es clara respecto de los contratos y los cuasicontratos, una parte deudora debe a otra acreedora la satisfacción de una prestación mediante el cumplimiento de una obligación, generalmente pecuniaria. Los mismos principios de evitar el perjuicio de terceros, garantizar un tráfico jurídico-económico seguro, respetar la ética y moral social etc, son aplicables a la misma , por atender a las mismas razones.

Los dos grandes Sistemas Jurídicos en el Mundo : Common law y Civil law. Breve Introducción

Mapa mundial que refleja los distintos sistemas jurídicos que rigen en cada país, según la leyenda sita en el centro inferior del mismo.

I. INTRODUCCIÓN

Al igual que del latín descienden las lenguas romances, del Derecho Romano descienden los distintos Derechos nacionales europeos cada cual producido en el seno de cada cultura jurídica nacional con sus propias y peculiares características que los diferencian de los demás , pero teniendo en cuenta que la estructura y las raíz de dichos ordenamientos nacionales es la misma (El Derecho Romano), al igual que un idioma romance tiene la gramática muy similar a la de otro idioma perteneciente a la misma familia románica. Con el proceso de la codificación jurídica, iniciada en tiempos de Napoleón Bonaparte, con la promulgación del primer Código Civil europeo, y del mundo (el Code Napoleon ), se abstraen los principios y la estructura que caracteriza al Derecho Continental Europeo (Civil Law) y, si bien esta no era la pretensión de los juristas franceses, adscritos al iusnaturalismo racionalista, sino todo lo contrario, se demostrará, paradójicamente, que el único Derecho que precisamente unificaba toda la cultura jurídica europea y estaba en el origen de cada Derecho nacional, era el Derecho Romano. Los juristas alemanes por su parte y desde un comienzo abogaron por el historicismo jurídico (el Derecho es un producto histórico y cultural de cada nación), renegando así de la pretensión universalista de los codificadores franceses que aspiraban a un Derecho universal abstrayéndose de cualquier influencia cultural, ya que estudiaron en profundidad el Derecho Romano y su influjo en el Derecho Aleman, consiguiendo así la unificación jurídica de la nación alemana, así fue desde que Federico Von Savingny inaugurase la Escuela Histórica del Derecho y publicase su obra mas importante De la vocacion de nuestro tiempo sobre la legislacion y la jurisprudencia, donde expone magistralmente el origen latino del Derecho Aleman y su ideario historicista en contraposición al racionalista-codificador frances.

Por su parte, y como se verá en el siguiente epígrafe, en el mundo anglosajón, el sistema del Derecho Común, o Common law permaneció inalterado y rechazo enérgicamente las corrientes codificadoras , manteniendo su sistema jurídico inalterado.

Estos son los dos grandes sistemas legales en el mundo , el Common Law o sistema anglosajón, y el Civil Law, o Derecho Continental Europeo. Veamos ambos sistemas , con un poco más de detalle :

II. EL DERECHO COMÚN O COMMON LAW ANGLOSAJÓN

El Common Law se caracteriza por ser un Derecho fuertemente jurisprudencial basado en el precente de los jueces y magistrados, y la extrapolación y analogía de estos a casos semejantes, lo que implica una gran capacidad de abstracción, adaptación y flexibilidad en la tarea interpretativa , asimismo los precentes basan sus fundamentos jurídicos en última instancia en la lex terrae (el Derecho de la tierra), es decir en las costumbres locales de cada provincia, municipio o región, y en última instancia en la ley promulgada por el parlamento , asi pues es este un sistema jurídico que se basa en la experiencia judicial , y que parte del caso concreto , y que a través de herramientas como la analogía y la interpretación (pensamiento hermeneútico ), se alcanza el caso genérico o universal, y así la doctrina jurisprudencial formula los principios generales del Derecho y la dogmática juridica o equity .

Este sistema jurídico rige principalmente en los territorios de Inglaterra , Gales e Irlanda, y en algunas de las antiguas colonias del Reino Unido, como pueden ser Estados Unidos, Australia, Hong Kong , Nueva Zelanda, Canadá , etc.

III.EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO O CIVIL LAW

El Derecho Continental europeo (Civil Law) se basa en el principio de legalidad, en la superioridad de la ley promulgada por el órgano legistlativo competente(Cortes generales, Dietas, parlamentos, etc), siendo la Constitución, norma jurídica suprema, la primera en la cúspide de una pirámide jerárquica, en la que se encuentran debajo de la misma la ley, y por debajo de esta ,los reglamentos promulgados por el poder ejecutivo y la administración pública. Se establece por tanto una relación jerárquica entre las normas jurídicas , siendo de aplicación obligatoria la de mayor rango sobre la menor, de modo que cuando se acuda a la ley habrá que analizar primero si la Constitución regula el caso concreto, sino es asi la ley esta habilitada para regular dicho supuesto, lo mismo sucede respecto de la ley con el reglamento , y respetando siempre lo que para el caso genérico establece la norma superior. (Asi por ejemplo la Constitución Art 103.3 dispone La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La ley puede regular y detallar todos estos aspectos concretos (por ejemplo desarrollando el sistema de oposiciones por el que se desarrollara la apreciación del mérito y la capacidad de los aspirantes), pero no puede nunca violar dicho mandato general (por ejemplo contratando a los funcionarios mediante el sistema de libre designación), pudiendo también regular casos concretos no previstos expresamente por la constitución (por ejemplo el derecho de huelga de los funcionarios). Ello implica que el sistema continental sea rigido y literal, basado en la deducción de la norma inferior aplicable acudiendo a la superior , y dejando menor margen a la analogía y la interpretación.

El Derecho Continental Europeo, o Civil Law , es el mayoritario en todo el mundo . Se aplica en todo el continente europeo, en las antiguas colonias españolas ( toda sudamérica a excepción de brasil ), Cuba, Puertorrico etc, asi como en la gran mayoría de paises asíaticos (China, Corea, etc), asi como en la mayoría del continente africano.

IV. SISTEMAS MIXTOS O HÍBRIDOS DERIVADOS DE LOS ANTERIORES

Ambos sistemas no obstante no son totalmente contrapuestos y asi en el la mayoría de Derechos Continentales, esta reconocida expresamente el razonamiento analógico de las normas (CC español Art 4), y los diversos tipos de interpretación (CC español Art 3), asi como la equidad (CC español art 3.2) y los principios generales del Derecho y la costumbre (art 1.1) si bien de forma subsidiaria . Y en el Common Law a la inversa , se da entrada a traves del precendete judicial a la aplicación de la ley promulgada por el parlamento , pero siempre de forma subsidiaria al la costumbre de la tierra y del precente judicial .

Atendiendo la relación entre la ley y el reglamento ha de destacarse que existen variantes dentro del Civil Law, una de ellas es la división entre monismo parlamentario , que deriva de la aplicación estricta del principio de legalidad, y que representa en su máxima expresión el sistema continental europeo puro , en el que la ley esta siempre por encima del reglamento jerárquicamente , y el dualismo monárquico , principalmente en Alemania, donde los reglamentos del poder ejectutivo, no siempre estan por debajo de la ley , y pueden regular materias propias de esta, e incluso establecerse una reserva reglamentaria (materias solo regulables por el reglamento), con ello se da pie a la teoría de los reglamentos independientes (que pueden regular materias materialmente legales) y los reglamentos ejecutivos ( que solo pueden desarrollar la ley) . Por ejemplo el Derecho frances y el Derecho español, siguen un claro monismo parlamentario, y así la constitución establece en su art 9.3 :La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Al sancionar el principio de legalidad, y el de jerarquía normativa, ningun reglamento puede oponerse a lo establecido en la ley, ni aquel puede regular materias pertenecientes a esta.

Por último es necesario destacar que al margen de los dos grandes sistemas jurídicos, existen otros de menor ámbito territorial : El Derecho Musulman y Religioso, donde se confunden religión y Derecho, el Derecho Conseutudinario , donde la costumbre es la norma jurídica primaria, y prevalece sobre las normas legales , etc

La problemática de las lagunas jurídicas.

I. Introducción

Seguramente todos nosotros hemos tenido ocasión de escuchar la locución «laguna jurídica», en un determinado medio de comunicación o en un contexto social concreto. Pues bien las lagunas jurídicas, denominadas coloquial y erroneamente»lagunas legales «,  por los motivos que veremos más adelante, consisten en aquellos supuestos no contemplados expresamente por el Derecho -por un determinado ordenamiento jurídico -,  y por tanto carentes de regulación jurídica y de la imputación de una consecuencia jurídica a los mismos , no siendo, en fin, prohibidos ni permitidos (aparentemente ) por el ordenamiento jurídico concreto afectado. Sobre las mismas se han formulado diversas teorías  y soluciones doctrinales .

II. Estructura y caracteres de la laguna jurídica .

 

Partiendo de la estructura básica de la norma jurídica, que como es sabido, se compone de un supuesto de hecho descrito en la misma, al cual se le imputan una o una serie de consecuencias jurídicas dispuestas por la norma,  se constata de inmediato que las normas jurídicas no pueden regular materialmente todos y cada uno de los supuestos que se producen en la vida privada y social de los individuos de una sociedad , por lo que es obligado para cualquier legislador en un ordenamiento jurídico, acudir a describir supuestos tipo, esto es categorias abstractas de sucesos que permitan incluir en las mismas supuestos concretos que tengan los caracteres requeridos por dicha categoría , asi por ejemplo el Código Civil  Español en su artículo 35 y ss , nos habla de los distintos tipos de personas jurídicas existentes en España, tanto públicas como privadas, y por tanto cualquier persona jurídica de las descritas en su texto entrará dentro de una de dichas categorías. Lo dicho no obsta a que existan disposiciones que contemplan un supuesto concreto y específico (normas reglamentarias en su mayoría ), vease las ordenes ministeriales de nombramiento de funcionarios de carrera, leyes de presupuestos generales del estado de cada año, leyes expropiatorias, resoluciónes de las direcciones generales del registros y el notariado resolviendo un supuesto particular, etc.

 

Pues bien dada en principio dicha exposición sobre la estructura de la norma jurídica no pareceria en un principio posible la existencia de tales lagunas jurídicas , es decir al contemplar las normas jurídicas categorías y no supuestos concretos de la realidad social se podría concluir que siempre habría una norma que regulase cualquier situación posible . Dicha argumentación , conocida bajo el nombre de Plenitud del ordenamiento jurídico,  y en principio plausible , especialmente en tiempos de la Codificación donde la aspiración de los juristas ilustrados racionalistas, era la consecución con dichos códigos de un ordenamiento jurídico sistemático y completo , carente precisamente de tales lagunas, encuentra su excepción, en aquellas categorias de supuestos no contemplados por un ordenamiento jurídico, asi por ejemplo las situaciones en las cuales se encontraba  una persona, fuese esta nacional o extranjera en un determinado Estado, quedaba regulada por el ordenamiento jurídico de dicho Estado, concretando un régimen jurídico ad hoc para las personas , físicas o jurídicas extranjeras en dicho  Estado, sin embargo ¿ Que sucedería con las personas que carecían de nacionalidad, esto es las que no fuesen nacionales de ningún Estado , si bien este supuesto en particular esta totalmente contemplado en la mayoría de los Estados , en su normativa civil y administrativa, en su estadio inicial carecía de una regulación que no se podia subsumir ni en el estatuto del extranjero, ni por supuesto en el del nacional, surgiendo con posterioridad diversas convenciones  y tratados que regulaban dicho estatuto del apátrida. Pues bien muchos de dichos supuestos se suceden en las esferas de los ordenamientos jurídicos , los Derechos nacionales e internacionales estan repletos de lagunas jurídicas, para las cuales se han arbitrado distintos metodos de resolución dentro de cada ordenamiento, sea esta nacional o internacional .

 

III. Resolución de las lagunas jurídicas en el Ordenamiento jurídico Español

 

Aunque como se dijo en el apartado anterior, la plenitud del ordenamiento jurídico es inviable, máxime en una realidad social y tecnológica en permanente cambio como la actual , en la que se han o bien de adaptar las viejas instituciones o bien surgir nuevas ad hoc para cada nueva situación, un ordenamiento jurídico no puede quedar inerte ante la aparición de una laguna jurídica, para ello se establecen distintos métodos de resolución en cada ordenamiento jurídico, en esta entrada nos limitaremos la resolución de las mismas en el Derecho Español .

III. 1 El artículo 1.7 del Código Civil : El deber inexcusable de todo Juez o Tribunal de resolver una cuestión sometida a su jurisdicción.

Dispone el artículo 1.7 del Código Civil que  Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Esto es,  en un litigio y ante la  presencia de una laguna jurídica en el mismo , la autoridad judicial no puede rehuir su resolución tomando como fundamento la presencia de dicha laguna . Pues bien  como se dejo claro al principio de esta entrada, laguna jurídica no es laguna legal , ello quiere que ante la ausencia de una norma legal (o por extensión también administrativa), no quiere decir que no exista otra fuente del Derecho ( costumbre o principios generales del ordenamiento jurídico en cuestión ) aplicable al caso , asi por ejemplo sucedía con el principio de buena fe o de fraude de ley, no contemplado expresamente en épocas anteriores la redacción del Código Civil o de Comercio, o el de fraude de ley (artículos 6 y 7 del Código Civil), o en los diversos usos de comercio , costumbres mercantiles sancionadas en la práctica comercial.  En consecuencia una laguna jurídica significará la ausencia de toda regulación por el sistema de fuentes establecido por nuestro ordenamiento.En segundo lugar ha de tenerse muy en cuenta que existen situaciones aparentemente no reguladas por el ordenamiento jurídico por el hecho de ser permitidas por este, asi por ejemplo no existen disposiciones probitivas ni condicionantes de la organización del tiempo de ocio de una persona, o de la relación estrictamente afectiva de una pareja, etc. Estas no son situaciones no reguladas, sino que el Derecho remite su regulación a la autonomia de la voluntad de los individuos . Y tercero que un sistema jurídico no puede permanecer impasible ante la aparación de nuevas lagunas, pues de ser asi,y habiendo situaciones carentes de regulación, el Derecho faltaría a su mas esencial característica que es regular las relaciones y actos de los individuos en una determinada sociedad y la organización de dicha sociedad , en particular el que es lo que estos pueden y deben hacer y lo que no pueden .

 

II.2 La Analogía

Como ha quedado dicho en el epígrafe anterior, es totalmente inadmisible que un determinado supuesto o conjunto de supuestos quede al margen de una regulación por el ordenamiento jurídico afectado por dicha laguna ( que como hemos dicho tal situación no incluye supuestos que sean permitidos por el ordenamiento ), dado que no puede existir para el Derecho situaciones carentes de una regulación positiva , lo cual como vimos conduciría a mermar la propia esencia del Derecho . Pasemos pues a examinar la técnica, que a mi juicio, resulta mas efectiva e importante de las previstas tanto por el ordenamiento español , como por el Derecho comparado.

 

La Analogía, o interpretación analógica de las normas, es un tipo de interpretación jurídica, reconocida en nuestro ordenamiento expresamente por el Código Civil art 4, que facilita su definición en el ordenamiento español y establece sus requisitos :

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

 

Del apartado 4.1 se deduce que dada una norma jurídica que contempla un supuesto de hecho específico o general, y dado un supuesto de hecho no contemplado por nuestro ordenamiento, se aplica a este último las consecuencias jurídicas del primero, si entre ambos supuestos exista una relación de semajanza tal que se aprecie un fundamento de aplicación de dicha consecuencia jurídica a este último supuesto, y asi sucedería por ejemplo con las normas del Título IV del Libro I del Código Civil, del Matrimonio, a situaciones propias de las parejas de hecho, no reguladas por el ordenamiento, como pudiera ser la atribución de la vivienda familiar o de una pensión en caso de ruptura o separación, o los casos de desemparo. Ahora bien el propio artículo excluye de la aplicación analógica las leyes penales, excepcionales y temporales, y esto es debido principalmente a que dichas normas contemplan supuestos específicos que tienen en las mismas una regulación completa y detallada, y que excluyen de su regulación todo supuesto no comprendido en las mismas, esto es particularmente notable en el caso del Derecho Penal , donde el Código Penal Español en su artículo 4.1 dice 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, y respecto de las temporales, como pueda ser la Ley de presupuestos generales del Estado , solo comprenderan el intervalo de tiempo establecido por las mismas para su aplicación, y finalmente las excepcionales , que contemplan igualmente un intervalo de tiempo concreto, o un ámbito espacial y condiciones de aplicación en concreto , como puedan ser el Real Decreto por el que se establece un estado de alarma.(Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En síntesis estas normas carecen de lagunas jurídicas al prever una serie de supuestos con una regulación sistemática y completa ad hoc, y remitiendo al Derecho Común los casos generales.

 

Lo dicho sirve mutatis mutandis, para la analogía iuris, en el apartado anterior vimos ejemplos concretos de la analogía legis, pero la analogía es igualmente aplicable a normas no necesariamente legales o reglamentarias , sino que puede resultar de aplicación la analogía de la costumbre o de los principios generales del Derecho  , o incluso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si consideramoas a esta una auténtica fuente del Derecho.Asi por ejemplo en los casos de aplicación de un uso de comercio, de las condiciones generales de contratación , de la lex mercatoria etc a nuevas instuticiones surgidas en el comercio interanacional,  O bien de la extensión de principios generales del derecho como el derecho a la doble instancia en el Derecho Penal Español,  con la inclusión en el recurso de casación de ley de enjuiciamiento criminal, de la facultad del tribunal de casación de revisar los hechos y no solo los fundamentos jurídicos.

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho(art 1.6 CC), con lo que en principio carecería de aplicación analógica al no ser una auténtica fuente del Derecho en nuestro sistema jurídico, si bien su función de complemento del mismo, servira como intrumento de resolución de lagunas al aplicar dicha interpretación analogíca (se exceptua de esta jurisprudencia ordinaria, la jurisprudencia constitucional ).

III. 2 La interpretación extensiva

Cabe, al margen de la aplicación analógica de las normas, la posibilidad de que una disposición que dado su tenor literal contemple un supuesto de hecho y excluye otro, asi podría suceder por ejemplo cuando el CC en su artículo 1.1 nos dice . Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo tal afirmación es ,tanto para al época en la que se promulgo y publicó el Código como para estapas posteriores insostenible, dado que por ley no ha de entenderse únicamente la norma jurídica producida por el órgano legislativo competente, o bien por el gobierno con facultades de delegación legislativa o urgente necesidad ( arts 85 y 86 Constitución Española de 1978), sino que por ley ha de entenderse toda disposición emanada de una autoridad competente para crearla en su ámbito de competencias y conforme al procedimiento establecido para la misma, asi sea una instrucción aprobada por un órgano de la Adminstración General del Estado, como pueda ser la Dirección general de Registros y del Notariado, como una ley orgánica emanda del poder legistlativo, o, principalmente, la constitución , emanada directamente de la soberanía de la Nación Española.Pues bien, no nos encontramos aquí ante auténticas lagunas jurídicas sino, ante distintos tipos de interpretación posibles en Derecho Español, la norma clava en el materia es el artículo 3 del Código Civil Español:

Artículo 3

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

 

Esto es , no se trata aquí de lagunas o situaciones carentes de regulación por el ordenamiento sino distintos criterios de interpretación que han de aplicarse al supuesto en concreto según el contexto, ya según el tenor literal, asi por ejemplo el artículo 12 de nuestra Constitución que establece la mayoria de edad en los 18 años,  según el contexto concreto, (interpretación sistemática), ya vista con el ejemplo anterior ,  pero que consiste fundamentalmente en las las relaciones estructurales de las normas jurídicas en un determinado ordenamiento de forma coherente y sitemática, el contexto histórico, asi por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue promulgada por  Real Decreto de 22 de junio de 1882,  que no obstante no por ello deja de conservar su caracter de norma legal, en el sentido estricto, dado que en la época de su promulgación dicha norma tenía la misma jerarquía que hoy ocuparia una ley ordinaria u orgánica,  en cuanto al contexto social, criterio que es caldo de cultivo par ala interpretación de normas de protección de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.), donde la parte mas débil debe ser tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico y que este le otorge una protección específica, y finalmente la interpretación teleológica, que esta en la base y fundamento de toda interpretación, el fin u objetivo que se pretende conseguir por la misma , y que integra conjuntamente a todos los tipos de interpretación ya vistos,  para lo cual ha de servir sin duda como eje clave en la interpretación los principios rectores de la política social y económica de nuestra Constitución , Título III, y el Título I, de los derechos y deberes fundamentales, muy en concreto la sección I del capítulo II de dicho título.

Finalmente respecto de la equidad, aunque pudiera dar a pie a regular situaciones hasta el momento no contempladas por le ordenamiento, el hecho de que sea necesaria una ley que expresamente permita su aplicación por los tribunales, ya indica por el hecho de que dicha ley atribuya a unos supuestos su aplicación, la facultad de los tribunales de regular dichas situaciones.

Mi conclusión es que el Derecho Español, como todo ordenamiento jurídico  posee lagunas jurídicas, pero también cuenta de medios eficaces para solventarlas, y contemplados específica y sistemáticamente .

 

 

 

 

 

 

 

La Causa como eje de la interpretación e integración del contrato

En el tema de hoy , tratare de uno de los tres requisitos fundamentales del contrato, la causa, que aunque pudiere parecer un elemento abstracto , carente de una finalidad concreta como los otros dos, mucho mas facilmente materializables , veremos como la causa, aparte de un requisito fundamental, puede llegar a convertirse en el eje fundamental de la interpretación e integración del contrato , comenzemos :

-Concepto

En los contratos entre particulares – Y por supuesto en los contratos entre la Administraciones pública y los particulares, o entre aquellas  entre si mismas – esta presente la causa,  que junto con  el consentimiento de las partas – Autonomía de la voluntad – , y el objeto del contrato, son requisitos sin el cual no existe contrato alguno para el ordenamiento jurídico  , asi lo dispone el artículo 1261 del Código civil :

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes

• 1.º Consentimiento de los contratantes.
• 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
• 3.º Causa de la obligación que se establezca.

Su definición se encuentra en el artículo 1274 del Código Civil :

Artículo 1274

En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.

Aquí sin duda se da la definición expresa de lo que es la causa, pues los contratos se pueden clasificar perfectamente, en onerosos, remuneratorios ,  y de mera liberalidad, aunque podría haber simplificado, a  onerosos y mera liberalidad, incluyendo a los remuneratorios, en los onerosos. Como se puede ver la causa, es el verdadero motivo por el que se realiza un contrato , independientemente, del objeto concreto del contrato, que  precisamente, esta subordinado a la causa, y de ahi su legitimación , y el por que las partes desean realizar dicho contrato típico (o atípico ), en concreto y no otro (por ejemplo, una compraventa de un edificio, y no su arrendamiento, por obvias razones de querer ser propietario y explotarlo para su sociedad ), y esto también es asi respecto de los contratos atípicos,  pues como dice el artículo 1275:

Artículo 1275

Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

y ello es así, por que no se puede contratar por contratar, realizando uno u otro tipo de contrato  sin una causa ( por ejemplo realizo una compraventa de un inmueble rústico a un precio irrisorio, simplemente por la mera liberalidad de las partes), lo cual llevaría a un desastre económico de generalizarse, así como inseguridad en el tráfico tanto jurídico, al no respetar la esencia de los contratos, y la causa para la que estas diseñados,  como el económico, al disponerse los precios y prestaciones, que las partes quisieran sin fundamentación alguna (por ejemplo la venta del inmueble rústico antes referido, o el alquiler por 10 euros de 10 noches en un lujoso hotel en una playa paradisiaca ).

La causa ilícita, obviamente no es válida , y por tanto es nula de pleno derecho , produciendo la nulidad del contrato .Lógicamente toda causa que sea contraria al orden público, a la moral, y especialmente la que sea delictiva – Con la correspondiente sanción del Código penal, aparte de la vía civil, y la vía sancionadora de la Administración pública , no puede ser causa iícita , como tampoco la que oponga a la regulación de los contratos del Código Civil, o la que las leyes especiales exijan, para cada supuesto contractual – Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley de Contratos del Sector público, por por ejemplo-, así como las que sean contrarias a cualquier disposición legal o reglamentaria  del ordenamiento jurídico (por ejemplo los reglamentos municipales y las ordenanzas de orden público ).

El Código menciona también la causa falsa, que sin perjuicio de su respectiva tipificación penal , la sanciona como sigue :

Artículo 1276

La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita.

Esto es, que una causa inicialmente, acordada en el clausurado del contrato, por las partes, dejaría viciado de inicio al mismo – y aqui no estamos tratando de vicios del consentimienot, sino que ambas partes, conscientes lo celebran, para engañara terceros y a la administración pública, y obtener un provecho que de otro modo no obtendrían, por ejemplo , en vez de un contrato de arrendamiento, lo que se trata es una compraventa encubierta, para evitar perjuicios fiscales- lo cual constituiría de por si un delito contra la hacienda pública, ambos como coautores , o el correspondiente tipo delictivo respecto de terceros, por ejemplo una estafa , al inducir al tercero en base a ese contrato. Ello obstante, si en el oportuno juicio civil , ordinario o verbal según la cuantía, se probase que había otra causa verdadera y lícita, no procedería dicha nulidad de pleno derecho, es decir que el verdadero motivo del contrato era otro legítimo, aunque se pusiese una causa falsa (por ejemplo finalmente se realiza un contrato de arrendamiento  de servicios y no de inmueble, aunque se usaba el local  .

La causa, sin embargo de lo antedicho no es necesaria especificarla, en el clausurado, y es probable que en el tráfico no se haga, por ejemplo al comprar una videoconsola en una gran superficie, con el correspondiente ticket de compra, y que ralentizaría, operaciones comerciales de la vida ordinaria, así lo dispone el artículo 1277:

Artículo 1277

Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

La prueba es iuris tantum, y admite prueba en contrario, en el juicio civil correspondiente, asi como su licitud o ilicitud, ya antes comentada. Asi se puede deducir del contrato, y de su ejecución.

Hasta ahora , he hablado de los contratos típicos, sin embargo en los atípicos, también se exige dicha causa , aunque el contrato no este previsto en la legislación, sin embargo, la necesidad o motivo del nuevo tipo contractual, responde a unas necesidades específicas , así por ejemplo , en los contratos bancarios no previstos como el leasing, o por ejemplo en un futuro contrato de edición sobre los derechos de autor del videojuego, pues actualmente, no se reconoce como obra de propiedad intelecutal unificada, sino separada en los distintos apartados, música, dibujo, programa, etc. La causa podría especificarse, o deducirse de dichas necesidades, por lo demás se aplicaria lo anteriormente visto.

Para finalizar este apartado , y respecto de los contratos del Derecho Administrativo , la causa viene especificada, en el artículo 22, de el texto refundido de la ley de contratos del sector público, por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 noviembre :

Artículo 22 Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación

1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

2. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.

La causa de tales contratos, sera pues , los fines institucionales, es decir el interés público.

– Interpretación y integración del contrato

Ya definida , lo que es la causa,  resta por decir, su principal utilidad como eje de la interpretación e integración del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente, ante mediador o árbitro , o la misma administración pública.

La causa permite al intérprete, hallar el sentido del contrato , orientar sus prescripciones a falta de disposición expresa en su clausurado,  incluso si la causa es tácita, rellenando por tanto posibles lagunas no previstas, adaptándolas al fin perseguido por las partes:

-Así el juez puede decidir sobre la nulidad del contrato , si la causa es ilícita, si no es posible deducirse del contrato, o si simplemente no existe .

-Puede integrar el contrato , pues a través de la deducción de la causa, si esta no es explícita, pues puede encajar en un determinado tipo contractual, todo el clausurado ,puede variarlo , si este no responde realmente a la causa perseguida, ( por ejemplo una compraventa en permuta , rellenar las posibles lagunas, no colmadas por las partes, mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho Dispositivo , si estas no hubiesen sido excluidas expresamente por las partes (así por ejemplo en el contrato de depósito, o préstamo, que por  defecto, son gratuitos ).

-Declarar la anulabilidad parcial, no conforme con la causa ( por ejemplo el exceso del tipo de interés en el préstamo , o el precio de una compraventa )  y adaptar el clausurado contractual  subsistente, conforme al apartado anterior.

-Resolver el contrato, si el clausurado realmente no puede adaptarse a la causa persiguida por las partes .

-La rescisión o conversión por lo ya antedicho.

 

Análisis del Derecho : Interpretación jurídica y analogía

Es útil conocer los métodos mediante los cuales el jurista accede al conocimiento pleno y sistemático del Derecho, independientemente que dichos resultados, sean usados posteriormente para  resolver un supuesto de hecho práctico, o bien para fines teóricos , de investigación o docentes . Es por ello que hoy analizaré los distintos medios de interpretación del Derecho ,incluyendo la analogía, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia e incluso la doctrina , a todo ello se le puede denominar perfectamente como hermenéutica jurídica. Pero primero empezaré definiendo con brevedad,  lo que es la Hermenéutica o Ciencia de la Interpretación

A) Hermenéutica  o ciencia de la interpretación

La Hermenéutica es la ciencia  o arte de la interpretación,  en particular de los textos , en un comienzo reduciéndose a la exegesis de los textos de las escrituras sagradas, en la actualidad  es una teoría de la comprensión humana, y abarca todos los campos susceptibles de apreciación por parte del sujeto , así las manifestaciones  artísticas , las obras literarias, la historia, o el Derecho . Consiste en el discernimiento del sentido del texto, situando este en el contexto  de la época  y cultura, en la que este se elaboró , teniendo en cuenta el sentido de las palabras y las oraciones, el contexto en el que se usaban en dicho contexto histórico y la capacidad técnica y mentalidad del autor del texto. Sin embargo, el individuo  que interprete el texto, habrá de tener en cuenta su propia época y cultura, su visión existencial , que influirá en la interpretación del texto mismo, al analizarse desde el punto de vista de un sujeto de distinto tiempo y lugar al del autor, sobre esta interpretación, se seguirán otras, que partirán ya no solo del texto base, sino de la interpretación sobre el mismo,  de tal modo, que ninguna interpretación será la misma, sino que se irá actualizando y completando, conforme las distintas épocas y culturas de los sucesivos interpretadores  ( así por ejemplo la labor de los historiadores consiste en analizar tanto el texto base  o fuente primaria, como las interpretaciones de otros historiadores o fuentes secundarias ), es el llamado círculo hermenéutico.

B) La Interpretación del Derecho o análisis

La Hermenéutica jurídica, consistirá pues, conforme a lo acabado de exponer,  en el análisis  de los textos jurídicos originales ( leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, sentencias , pero también costumbres no escritas, usos del derecho o principios generales de este ), conforme al contexto de su época de promulgación , el contexto histórico , la finalidad perseguida por el legislador , los conceptos técnicos que describe, o las personas hacia las que va dirigida, todo ello con el conocimiento ya adquirido por anteriores interpretaciones, como son la jurisprudencia ( interpretación oficial ), o la doctrina jurídica ( interpretación privada), o los informes, tratados, libros, dictámenes  en base a los mismos, creando así un círculo hermenéutico jurídico.

En congruencia con lo deducido , la hermenéutica jurídica, análisis jurídico, o interpretación del Derecho,  viene regulada y sistematizada en el Derecho español, en el artículo 3 del Código Civil Español , hay que distinguir no obstante, en sus dos apartados, pues uno se refiere al a interpretación propiamente dicha, y el segundo apartado a la analogía, que por supuesto es una clase importante, la más importante a mi juicio , de interpretación del Derecho, pero que el Código por razones sistemáticas separa, pero también en el artículo 1.1 y 1.6, sobre los principios generales del derecho y la jurisprudencia respectivamente  :

a) La Interpretación jurídica en sentido técnico

Artículo 3

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

a.1  Interpretación literal «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras»

Es sin duda, la interpretación, mas cercana al principio general del derecho de seguridad jurídica,  ya que la expresión ortográfica de las palabras , no suele varias en demasía , aunque quizás si su significado ( coche hacía referencia antes a los carruajes reales o señoriales, por poner un ejemplo y hoy en día a los automóviles). El jurista descifra el significado del texto, simplemente por el significado literal de sus palabras,  y su relación gramatical, sin atender al contexto o a valoración o adaptación del signficado alguna, como  ejemplo pueden citarse los reglamentos administrativos de tráfico, que establecen la cuantía de la multa prevista, la ley de presupuesto). Sobra decir que esta clase de interpretación no es posible en relación con las costumbres que no se hayan recogido por escrito, los principios generales del derecho, o normas de contenido puramente abstracto.

a.2 Interpretación sistemática » En el Relación con el contexto»

A mi juicio, esta es la interpretación jurídica por excelencia, sobre todo dentro del contexto filosófico de la escuela del  positivismo jurídico  y la dogmática jurídica.Ya que acude principalmente a los conceptos ,estructuras y relaciones jurídicas para establecer su significado,  así como su ubicación en la jerarquía legal . ( Así por ejemplo  la ley general tributaria no podría vulenerar la constitución, si así lo hiciere según una interpretación literal , habrá que buscar el significado jurídico mediante la interpretación sistemática, si este realmente fuere contrario, la ley sería inconstitucional ). Las palabras no son interpretadas en su sentido literal, sino teniendo en cuenta su significado jurídico .

Un ejemplo sería el artículo 348 del Código Civil

Artículo 348

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

Aquí se habla de la propiedad en sentido técnico como soberanía absoluta sobre la cosa, y en contraposición a otros términos que coloquialmente se usan como equivalentes, como la posesión, también se describen las relaciones y consecuencias jurídicas de la propiedad en sentido técnico.

c ) La Interpretación  Histórica » los antecedentes históricos y legislativos»

Este tipo de interpretación, coincide totalmente con lo explicado en el significado de la hermeneútica, antes expuesto, el texto se ha de interpretar fundamentalmente en relación con la época histórica que se promulgó, así  por ejemplo el contrato de vasallaje en los distintos fueros medievales, los señoríos en las partidas de alfonso X .

d ) Interpretación sociológica  «y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada»

Al igual que en el apartado interior, pero en esta ocasión respecto del contexto social de la época , así por ejemplo no es lo mismo la sociedad estamental formada por nobleza, clero y estado llano de la edad media y moderno, que el ascenso de la burgesía en el siglo XVIII.

e) Interpretación teleológica «, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

Esta interpretación acude a este concepto jurídico » espíritu de la norma», que en realidad es el resultado final de la interpretación , tras discernir , mediante las clases de interpretación anterior oportuna , así pues es mas bien es el resultado de la interpretación más que una clase de interpretación.

f) El caso especial de la analogía Interpretación analógica

El razonamiento analógico , es singularmente importante en  la ciencia del Derecho. Sin el , y en cualquier  tiempo, lugar y ordenamiento jurídico ( sea el inglés, japones , o chino), sería imposible cubrir las indeterminadas lagunas legales. Dado que al legislador le es imposible regular todos y cada uno de los supuestos de hecho,  e incluso regulando un supuesto de hecho general,  es imposible que no surjan nuevos problemas surgidos, de situaciones sociales , históricas, económicas o técnicas imprevistas ( caso del automovil respecto al carruaje, o del ordenador o el videojuego inexistentes en épocas pasadas ), y para ello no solo existe la mecánica promulgación de leyes reguladoras de nuevos supuestos de hecho, sino el remedio mas elegante y formal  y congruente con la ciencia jurídica que es la analogía.

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

En cuanto a los apartados 2 y 3, han sido explicados en mi anterior entrada, por lo que remito al lector a la misma.

La aplicación analógica parte siempre de un supuesto de hecho , que no existe expresamente regulado en la norma en cuestión, pero cuyo contenido es en esencia semejante, ( así lo dicho antes de los carruajes y carrozas respecto de los automóviles hoy en día o del periódico como medio de información e internet  a día de hoy ), y exista entre ellos una conexión coherente en cuanto la finalidad perseguida , (interpretación teleológica  o resultado de la inteprretación), asi por ejemplo  si una ordenanza de recogida de basuras obliga al ciudadano a tirar los desperdicios en el basurero reglamentario, y este arroja un objeto que no es concretamente uno de lo tasados, pero que pueda ser perjudicial para la salud, se podría acudir pues existe la identidad de razón.

En cuanto a las clases de analogía , existe la analogía legis, o analogía propiamente dicha, consistente, en aplicar analógicamente, el supuesto de hecho de una ley, reglamento, constumbre, etc  a otro supuesto semejante e idéntico en cuanto a finalidad,  y la analogía iuris,  que consistiría en aplicar analógicamente un principio general del derecho, aun cuando estos propiamente dichos, no requieren de la analogía, pues son lo suficientemente amplios como para integrar todos los supuestos de hecho,   que tengan dicha semejanza o identidad ( asi el enriquicimiento injusto no es necesario interpretarlo analógicamente fuera del ámbito civil, pues lo mismo lo sería en un supuesto mercantil o administrativo, o la buena fe).

g) La jurisprudencia

Artículo 1 del Código Civil

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Ante todo la jurisprudencia, hay que destacar que no es una fuente del Derecho en el ordenamiento español, no formalmente,  y ello es tanto como decir que no obliga ni produce consecuencias jurídicas al supuesto de hecho, como haría una ley, un reglamento, etc . Sin embargo en los países del Comon Law como lo son Inglaterra o Estados Unidos , el precedente judicial es fuente del derecho inmediata y más importante incluso que la propia ley, pues esta regula el supuesto de hecho y le atribuye unas consecuencias jurídicas, que deben ser obligatoriamente observadas por los tribunales en juicios posteriores, esto es la sentencía equivaldría a una ley, en el pleno sentido de la palabra, y además susceptible de ser interpretada analógicamente, y regular otros supuestos no expresamente contemplados. En cuanto a España, como ya se dijo no es una norma jurídica, pero servirá como una interpretación oficial del Juez,  de las restantes normas jurídicas, es decir las leyes, los reglamentos, costumbres, etc y por tanto la seguridad de tener un conocimiento oficial de la misma. En particular el Tribunal Supremo produce la llamada jurisprudencia mayor, pero también los órganos judiciales inferiores, como los juzgados, audiencias provinciales, tribunal superior de justicia, audiencia nacional, producen la llamada jurisprudencia menor, aunque obviamente sea más relevante la propia del tribunal supremo, siendo en ocasiones vinculante razonar la desvinculación respecto de la jurisprudencia de este.

h ) Los principios generales del Derecho

Como ya se dijo respecto de la analogía iuris , los principios generales del Derecho , onsistiría en aplicar analógicamente un principio general del derecho, aun cuando estos propiamente dichos, no requieren de la analogía, pues son lo suficientemente amplios como para integrar todos los supuestos de hecho,   que tengan dicha semejanza o identidad ( asi el enriquicimiento injusto no es necesario interpretarlo analógicamente fuera del ámbito civil, pues lo mismo lo sería en un supuesto mercantil o administrativo, o la buena fe).

i) La interpretación doctrinal

Es materialmente similar a la jurisprudencia, pero carece de valor oficial,  es la elaborada por abogados, notarios, profesores de universidad  o asesores, y tiene  una finalidad eminentemente teórica, en el caso del ámbito académico, sobre todo a  través de elaboración de libros, tratados, o manuales de instituciónes jurídicas. En el caso de los abogados  y los asesores , y demás profesionales del Derecho , tienen una finalidad práctica y adecuada al supuesto de hecho concreto, análisis en el que el profesional confía , para convencer bien al juez, bien a la contraparte si es extraprocesalmente . No tiene efecto vinculante alguno para los tribunales u organismos oficiales, pero es pieza clave en el conocimiento del Derecho .

j ) La interpretación administrativa

Es esta la interpretación propia de las administraciones públicas y sus funcionarios, y puede considerarse interpretación auténtica y vinculante, cuando se trata de los reglamentos, actos administrativos u otras resoluciones ordenadas por ellos mismos, como puede ser la ordenanza municipal aprobada por un ayundamiento, la interpretación que de ella haga el alcalde. Respecto de otras disposciones, aplicadas por estos pero no emanadas de ellos ( asi por ejemplo la orden de una circular de el fiscal general del estado a los miembros inferiores, o la de el director general del tesoro, al personal de su dirección ), tiene en mi opinión el valor semejante al a jurisprudencia en el orden interno, no respecto de los administrados.

k ) La interpretación oficial

Para acabar, esta es la interpretación propia de el órgano legislativo, y por ende es igual de vinculante, que la propia ley ,esto es la interpretación va incluida en el propio artículado de la ley .

 

El Derecho Civil y el Código Civil , el Comodín o Joker del Ordenamiento Jurídico

 A) Introducción y contexto histórico

La analogía  que preside esta entrada, quiere dar a entender la importancia doctrinal e histórica del Derecho Civil  como Derecho Común, no solo respecto del Derecho Privado, sino también del Derecho Público, y en particular del Código Civil, de ahí la palabra «comodín» o «Joker» , ( haciendo referencia a la famosa carta del juego del poker, que puede tomar el valor de cualquiera de las  otras cartas), a la que se hace referencia en esta entrada, pues el Derecho Civil opera como ordenamiento supletorio, respecto del Derecho Administrativo , laboral , militar  , tributario, etc ( a excepción del penal, como veremos enseguida). Y esto es así ,  desde que la famosa escuela de los glosadores, nacida en bolonía en el S.XII,  recuperase el estudio doctrinal y culto del Derecho, sobre la base del Derecho Romano,  siendo este un ordenamiento , desde sus inicios, y sobre todo durante la época de los grandes juristas clásicos de roma (Paulo, Ulpiano, Cicerón, Gayo …), de elaboración iusprivatista , siendo abundantes las cuestiones  que se trataban sobre Derecho Civil ( problemática de los fundos , herencia  y sucesiones, contratos, bienes muebles e inmuebles, obligaiciones, etc ), y escasa, la atención  a cuestiones de Derecho Público, no por falta de regulación legislativa, sino por parte de la jurisprudencia, ya que en aquel entonces tales materias, como pudieran ser los tributos, la organización del ejército o de la policía, las autoridades gubernativas o los funcionarios, eran más una cuestión política que jurídica ,  aun cuando estuvieran reguladas jurídicamente y la autoridad pública  no se sometía a la potestad jurisdiccional de los tribunales . Ello no obstante, y como se recoge en el Digesto , algunas materias tributarias como el arrendamiento de recaudación de impuestos a los particulares, los bienes municipales, o los actos jurídicos del Estado, materias consideradas de Derecho Público, se fueron construyendo en base a los conceptos análogos de Derecho Privado ( compraventa , arrendamiento , mandato, etc ).

En la Edad Media,  el Derecho Romano, se convierte en el Derecho Común, se estudia en las universidades europeas, en detrimento de los Derechos Propios de cada Reino, y de los Derechos municipales de cada ciudad,  en muchas ocasiones desplazándo a estos o cuando menos influyéndolos notablemente, al ser  un Derecho de base culta y técnica,  y por supuesto tratando cuestiones de Derecho Civil, y sirviendo de base  a nacientes ordenamientos de la época, como el Derecho Canónico, de gran perfección técnica,  por obra de la escuela de los decretalistas, que seguían el mismo estilo que el de los glosadores, respecto del Derecho Común.

En la Edad Moderna, el Derecho Común, empieza a perder peso por parte del Derecho Real , emanada de la voluntad soberana de los reyes, que , con razón, reafirman la supremacía del Derecho del Reino, sobre el ordenamiento común, ello no obstante el estilo del Derecho Común es totalmente irreversible , lo cual se percibirá definitivamente en la codificación del S XVIII y S XIX . Donde las nuevas ramas del ordenamiento jurídico , sobre todo el Derecho Administrativo, tendrán que suplir sus lagunas acudiendo al Código Civil, inspirado por una gran trayectoría histórica y doctrinal, de la que carecía el Administrativo, así en materia de los Contratos Administrativos, o del régimen de los bienes públicos o demaniales, e incluso en materias originales propias del Derecho Administrativo, como la expropiación forzosa, o el acto administrativo, en las que no existía figura paralela directa en el ordenamiento civil ( así el acto administrativo se equiparará en múltiples ocasiones  a los requisitos tradicionales del contrato , con las respectivas adaptaciones ).

Cabe destacar , que este contexto es aplicable a  Europa. En países como Japón, el Derecho Administrativo , este especialmente, y el Derecho Público en general , así como una  verdadera administración pública imperial , y una jerarquía aristocrática y de funcionarios, existía ya en el Imperio del sol naciente, mientras que en europa , el Derecho Administrativo y el público en general, no llegaron a desarrollarse en europa hasta bien entrado el S XVIII. Y al contrario el Derecho Civil, de gran desarrollo en europa desde los tiempos romanos,como base de las relaciones entre particulares, o las relaciones mercantiles, no llegaron a conocerse en Japón hasta el mismo siglo XVIII. Es decir en Europa se desarrollo el Derecho Privado antes que el Público, y en países como Japón o China,  sucedió a la inversa . En estos países , se basó todo en un centralismo y una poderosa administración pública, y una larga jerarquía de funcionarios públicos, en vez de las relaciones entre particulares.

B) Fundamentos Jurídicos

El Código Civil, y con ello el núcleo central del Derecho Civil, es la ley supletoria por antonomasia, pues cualquier parcela del ordenamiento jurídico ( Administrativo , laboral, militar etc, ) que no se halle regulada expresamente, y no se pueda inferir de la interpretación de sus disposiciones al caso concreto, habrá de acudir en última instancia al Código Civil , este principio supletorio esta recogido expresamente en el artículo 4.3  del propio Código :

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Y ello incluye  en primer lugar, la aplicación analógica  ( tema del que junto con la interpretación se tratará por su complejidad, en la entrada subsiguiente a esta  juntoc on la interpretación jurídica ),  la cual no solo es predicable del código, sino respecto de cualquier ley, reglamento , o disposición normativa en general ,  así por ejemplo la aplicación analógica del Código de Comercio en materia de sociedades mercantiles, constituidas por la administración pública, en caso de laguna legal del ordenamiento administrativo. Los principios genarales del derecho también podrán ser objeto de la misma, aun cuando es dudosa su necesidad, ya que el principio general en si mismo, es obtenido mediante el razonamiento analógico de las normas .( asi por ejemplo el enriqucimiento injusto o el deber de diligencia en los negocios )

En segundo lugar, se excluyen expresamente las materias de Derecho penal, en plena coherencia con lo establecido por el código penal ,  en congruencia con el principio de tipificación penal de los delitos  :

Artículo 4.1 Del  Código Penal

 

1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas

Las leyes excepcionales, son las correspondientes a las promulgadas en los estados de alarma, excepción y sitio regulados por el artículo 115 de la Constitución, y por la Ley orgánica de estados de alarma , excepción y sitio.

Las temporales , al igual que las penales, se aplicarán expresamente a los supuestos  comtemplados en ellas, y teniendo en cuenta que dicho supuesto se produzca en el ambito temporal de la ley. Aun cuando está seguirá siendo la aplicable a dicho supuesto, cuando  se deroge, si el supuesto se produjo dentro de su ámbito temporal. Por supuesto las leyes excepcionales, pueden, y seguramente,  como las antiguas leyes marciales, sean temporales a su vez.

Por último , el apartado 3 acoge define todo lo expuesto en esta entrada, las disposiciones de este código , y han de entenderse no solo el articulado, sino los principios generales surgidos del mismo , serán aplicables supletoriamente bien por analogía, bien por el hecho de que el código regule una cuestión general , válida para todos los supuestos, sin necesidad de recurrir a la analogía ( como por ejemplo el artículo 1.1 de las fuentes del derecho que es definido en términos generales),  siempre que no haya un precepto específico en otra ley especial  que contradiga al general ( sea administrativa, laboral, mercantil, civil etc ), así el Código de Comercio , o la ley general tributaria establecen su propia jerarquia de fuentes.

Para acabar, citaré algunas diposiciones, que hacen referencia a el Código Civil y al Derecho Común, como ordenamiento supletorio :

.- Código de Comercio Artículo 2

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga

• Ley general tributaria  Artículo 7.2

 

2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común.

 

 

 

La accesión como modo natural y originario de adquirir la propiedad

 

En complemento a la  primera entrada publicada, sobre la ocupación  en este blog,  y siguiendo con la temática de los modos de adquisición de la propiedad, hablaré hoy sobre la accesión , siguiendo la estructura vista en aquella, y respecto de lo no previsto en esta entrada, actuara como supletoria  lo visto, en general , en la ocupación  :

A) Breve Contexto histórico  y literario

La accesión,  es  al igual que la ocupación, una institución civil muy arcana, puesto que ya desde los primeros tiempos, la ocupación sola no bastaba por si misma, para regular todos los supuestos de adquisición de bienes muebles o inmuebles. Respecto de este apartado, es aplicable prácticamente, todo lo dicho en la ocupación, ya que ocupación y accesión, fueron instituciones tratadas sistemáticamente y conjuntamente, desde el Digesto de el emperador Justiniano, y los tratados y obras doctrinales de la escuela de los glosadores y los canonistas. La institución fue aplicadísima en la práctica, desde los tiempos romanos, en los problemas relativos a los lindes de los fundos de los propietarios, sobre todo de la parte del río perteneciente al fundo, los islotes o islas del mismo. Y en el terreno estatal, como forma de delitimitar los mares territoriales y las islas adyacentes.  En la edad media, y sobre todo en la edad moderna,  la doctrina del Derecho común (ius comune), como reelaboración del Derecho romano, sirvió para liquidar los problemas referentes a los señoríos y mayorazgos, pertenecientes a la nobleza, precisando los lindes de los feudos, los impuestos y rentas implícitos en el vasallaje, las cosechas y el rendimiendo económico en general de las tierras y del ganado, como accesorios de los bienes productivos. (Así la cosecha agrícola, o las criás del ganado, se reputaban accesorios de los bienes productivos, y eran adquiridos por el señor feudal por accesión ), otro tanto puede decirse en el Derecho Canónico, en los señoríos eclesiásticos, y de las ciudades, respecto de sus murallas y campos anejos a la misma. La institución fue recogida por el Código Civil Frances, el Code Napoleon, y de ahí al Código Civil español, manteniendo  la escencia romana del concepto.

B) Concepto, naturaleza  y  requisitos del derecho de accesión respecto de los productos de bienes

1.Supuesto de hecho

El Código civil define la accesión, en el artículo 353 , capítulo II del título II , del Libro II, del Derecho de accesión, después de regular la ocupación :

Artículo 353

La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.

Así la esencia de la accesión consiste, en la adquisición de la propiedad de los bienes derivados de un bien principal o matriz, del cual se desprenden  aquellos, en el caso de los productivos, o bien se le adhieren en el caso de un bien principal, respecto de sus accesorios, supuestos que incluyen no solo los bienes materiales, sino también los inmateriales, como las rentas derivadas de un arrendamiento de inmueble, o los intereses producidos por acciones mercantiles o una cuenta bancaria, o los recargos de un impuesto estatal .

El artículo , hace una clasificación muy diversa sobre los distintos tipos de supuestos de hecho posibles, no obstante la clasificación aquí se hará , siguiendo la califiación, mas técnica y pulcra del artículo siguiente  :

Artículo 354

Pertenecen al propietario:

• 1.º Los frutos naturales.
• 2.º Los frutos industriales.
• 3.º Los frutos civiles.

B.1 Los Frutos naturales

Comentemos este artículo :

Artículo 355.1 :

Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales.

El Código da en esta ocasión, un catálogo , más o menos, extenso de frutos naturales, no obstante, casuistica, caso por caso, sin  preceptuar una definición universal, ni siquiera genérica . No obstante, dicha definición no es muy dificil de obtenerse, los frutos naturales son aquellos bienes, que se obtienen de bienes productivos naturales , como por ejemplo las cosechas de maiz, o la recolección de la uva de temporada, la legumbre,  o las frutas o frutos secos,  las crías del ganado, bien en explotación,  bién a título particular, o bien los huevos producidos por un gallinero, o bien la lana producida por un rebaño de ovejas. Los supuestos son excesivamente amplios, así que , el jurista deberá hacer en general una interpretación extensiva de los supuestos citados.

Sobra decir, que  procede la interpretación analógica del artículo 4.1 del Código civil, para supuestos no expresamente contemplados, bien por la época del texto legislado, o por circunstancias diversas. La regulación de estos supuestos es válida tanto en el ámbito civil como mercantil, en el supuesto de las crias de animales, pues respecto de los productos de la tierra, en régimen de explotación industrial, habrá que estar, a lo establecido respecto de los productos industriales.

B.2 Los Frutos Industriales

Son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo.

a. Producidos por el cultivo

Dentro de este conjunto  de supuestos de hecho, habremos de incluir, los bienes producidos por la tierra en régimen de explotación industrial, ya especificados en el apartado anterior. Y en general los producidos por las explotaciones agrícolas de cualquier especie, como puede ser una recolección de uva, o de maiz de la cosecha anual, que no sea para provecho de la huerta u hacienda particular, sino en función de una actividad empresarial.

b.Producidos por el trabajo

En estos supuestos, habremos de incluir, un extenso catálogo de supuestos de hecho, pues estos son totalmente casuísticos y triviales, cuyo único nexo de unión, es su obtención por medio del trabajo,  y así,  los mazos de madera o de goma, martillos, hachas, tenezas, etc destinados al consumo en una ferreteria,  o bien los tractores, podadoras, máquinas de excavar producidos por una empresa en sus naves industriales, o mismamente los automóviles,  en todo caso,  los ejemplos son abundantes, e igual que antes, se exige al jurista una interpretación extensiva de los supuestos de hecho. Así como la analogía cuando proceda .

B.3 Los Frutos Civiles

Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

En este último supuesto, y dada la corta extensión y amplitud,  habrá de aplicarse lo dicho al principio respecto de los bienes inmateriales,  : «como las rentas derivadas de un arrendamiento de inmueble, o los intereses producidos por acciones mercantiles o una cuenta bancaria, o los recargos de un impuesto estatal » .

B.4 Precepto común a los frutos naturales e industriales

El artículo 357, contiene una regulación común a ambos supuestos, respecto de cuales han de ser considerados como tales , veamoslo :

Artículo 357

No se reputan frutos naturales, o industriales, sino los que están manifiestos o nacidos.

Respecto a los animales, basta que estén en el vientre de su madre, aunque no hayan nacido.

El precepto es sencillo de entender, los que por su estado,  no puedan ser considerados aún como tales, asi por ejemplo un mazo de goma, que aún no tiene puesta la cabeza en el mango, o un hacha o un martillo, o bien un ordenador que este aun en ensemblamiento. Respecto de los animales sin embargo, y al contrario que el ser humano al cual si se le requiere ( art 29 – 30  CC) , basta que esten concebidos pero no nacidos. Así  como los productos de la tierra, como las avellanas en proceso de maduración antes de desprenderse.

B.5 Consecuencias jurídicas

La consecuencia jurídica fundamental, es idéntica a la de la ocupación, la plena adquisición de la propiedad, y la disposición  , gestión y disfrute total que ello comporta, así como realizar toda clase de negocios jurídicos sobre la misma , según vimos ya para el caso d ela ocupación ( compraventa, hipoteca, arrendamiento, etc ).

Artículo 353

La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.

No obstante , al contrario que la ocupación, que no presupone la actuación de tercero alguno sobre la cosa, antes de ser adquirida en propiedad. La accesión comporta una obligación, para el propietario de la cosa principal, en el siguiente supuesto :

Artículo 356

El que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación.

Esto es , en caso de que haya mediado la intervención y administración de un tercero, para que del susodicho bien principal, se obtuviesen los frutos, de cualquier clase, así por ejemplo el encargado de explotar una finca, o el administrador de una fábrica de tractores, por poner casos variados, e independientemente del negocio jurídico, por el cual se constituyo esa relación entre el tercero y el propietario del bien matriz ( como puede ser un contrato de arrendamiento de servicios, una gestión de negocios ajenos , aunque en este supuesto la obligación es implícita ,etc), el propietario tendrá la obligación de abonar dichos gastos por la conservación , producción y recolección.

C) Concepto, naturaleza  y  requisitos del derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles

En esta sección del Código civil, se incluyen  los supuestos de hecho de accesión respecto a inmuebles, de forma separada a los anteriores frutos, los cuales en toda caso , tendrían la consideración de bienes muebles, probablemente fungibles, pero los bienes muebles propiamente dichos, como veremos, tienen su propia regulación respecto a la accesión.

Artículo 358

Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.

 

El precepto contiene una definición general , bastante amplia y comprensible, de los distintos supuestos de accesión respecto a los inmuebles, dejando una regulación concreta de cada tipo en los artículos subsiguientes.:

Artículo 359

Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.

Se ha de presumir, por tanto según el tenor del artículo, que el propietario realiza dichas obras o plantaciones, en su finca, urbana o rústica,  y por tanto , una vez realizadas, asi por ejemplo la construcción de un patio en un colegio, de una piscina en una finca de vaciones, de un hermoso jardín en la casa de campo,  de unas plantaciones de vid o de naranjos, acceden a la propiedad principal. Ello no obstante, al ser un apresunción iuris tantum, se admite prueba en contrario en el juicio civil,verbal u ordinario correspondiente.

Artículo 360

El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas.

En este supuesto , si el propietario materialmente hiciese dichas construcciones, obras o plantaciones, o bien un tercero, bien por contrato laboral por cuenta ajena, bien por un contrato de arrendamiento de servicios, o de resultado, o cualquier otra relación jurídica, como la gestión de negocios ajenos, deberá abonar el valor de dichas  obras, además si hubiere procedido con mala fe, al margen de los gastos, e incluso intereses por moratoria, si resultare procedente, tendrá que abonar los daños y perjuicios causados por su actuación Por otra parte al tercero que se propietario de los materiales, podrá retirarlos sino produjese daño alguno sobre la obra o construcción hecha, o perecieren las plantaciones, o las dichas obras o construcciones, independientemente claro esta, que el mismo fuere el tercero que realizó las obras, con las correspondientes imdenizaciones y abono  de los gastos.

Artículo 361

El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.

Congruente con el sistema patrimonial de accesión al inmueble por el propietario, este puede hacer suya las ya vistas obras, plantaciones o siembras , indemnizando a los terceros, adquiriendo por tanto mediante accesión dichas obras, pagando una imdenmnización, o bien no accediendo a la propiedad  de dichos bienes, y según se desprende del artículo, perdiendo dicha porción de terreno donde se hicieron las obras, por  un precio,el cual lógicamente podrá establecerse mediante convenio  de ambos,   o bien cobrando una renta  al que efectuó la siembra, todo ello forma parte de una obligación alternativa, en la que el propietario como acreedor puede elegir una u otra vía, como facultad suya.

Supuestos en los que el tercero actúa de mala fe

Artículo 362

El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización.

Artículo 363

El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró.

Artículo 364

Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido ambos de buena fe.

Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.

Artículo 365

Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no tenga bienes con que pagar.

No tendrá lugar esta disposición si el propietario usa del derecho que le concede el artículo 363.

Como puede verse en los supuestos que acabo de citar, el tercero que actúa de mala fe, pierde todo lo que halla construido, sembrado o edificado, en favor del propietario del terreno ajeno en el que lo hizo, conforme a lo ya visto en el artículo 361, si opta el propietario por esa opción, además de que carece de derecho a indemnización por daños y perjuicios, y para cobrar precio alguno por dichas obras. En complemento de lo dicho, el art 363, permite al propietario demoler las dichas obras plantaciones, o edificaciones, como facultad accesoria, restableciendo el terreno a su estado original, a salvo que este también hubiere procedido de mala fe, al permitir dichas obras, aún con mala fe , por parte del tercero, entonces entraría en juego el artículo 361 ya visto.

Los materiales pertenecientes a un tercero ajeno al que edificó, plantó u obró, podrá exigir su pago a dicho tercero, en el juicio civil correspondiente ( verbal u ordinario según la cuantía), y en caso de que este , por carecer de bienes suficientes para el pago de la deuda, despues de haber exluido los bienes inembargables establecidos en la Ley de enjuiciamiento civil, podrá proceder subsidiariamente contra el propietario de la finca no como demandado, sino en sede de ejecución forzosa, como parte ejecutada., pues el demandado seguiría siendo el tercero de mala fe, salvo que este hicese uso de la facultad concedida en el artículo 363 ( demolición de lo construido o arrancar las plantaciones)

C.2 Problemática relacionada con riós, lagos, aguas estancadas e islas, supuestos de accesión.

En los siguientes preceptos, se tratan los problemas relacionados, con la propiedad de los ríos, las islas ,islotes y bienes que acrecentan las fincas, por acción de las corrientes de los mismos ,así, como lagos, riachuelos, estanques u otro tipo de aguas estancadas  :

Artículo 366

Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas.

Esto es, la extensión natural de la finca por acción del rió , es una propiedad por accesión a la finca principal, que lo adquiere por naturaleza, sin intervención humana alguna , excluyendo cualquier clase de artificio, como pudiera ser la construcción de un puente, en la orilla o ribera.

Artículo 367

Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias.

La tierra, que queda al descubierto a causa de una sequía en el lago, estanque o cualquier agua estancada, hay que entender por aplicación analógica ( art 4.1 CC),no puede ser adquirida por accesión , ni el terreno de una finca, perderse, por inundación de la misma, por la acción desbordante del río.

Artículo 368

Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta.

En este supuesto, la porción de terreno de la finca, que se haya segregado, no se adquiere por el propietario de la finca destinataria, sino que sigue perteneciendo al propietario de la finca originaria.Por ejemplo, supongamos el aumento de la orilla de un rió, en detrimento de otra ribera perteneciente a un propietario distinto.

Artículo 369

Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno adonde vayan a parar, si no lo reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos lo reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro.

Este supuesto, al contrario que el anterior, los árboles, y por análogia, ha de entenderse , cualquier tipo de bien semejante, como pueda ser un arbusto, un rosal, o cualquier tipo de plantación, que pueda ser trasnportada por las corrientes del río,  acrecenta a la finca destinataria, por accesión. si la facultad que se otorga al antiguo propietario de dichos bienes, no es ejercitada en el plazo de un mes, y si lo hicieren, deberan abonar los gastos por daños y perjuicios, por recogerlos, ponerlos en un lugar seguro, transportalos,etc.

Artículo 370

Los cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras.

Como dice el precepto, los cauces de los ríos, que queden desgajados de la corriente, y pasen a ser aguas estancadas como por ejemplo un estanque, pasan a ser propiedad por accesión de la finca ribereña con la que linde. Si este cauce separaba varias fincas, se procederá a calcular la linea divisoria, de forma que la distancia de esta con las fincas ribereñas, sea igual para todas.

Artículo 371

Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado.

Precepto que se comprende facilmente, si tenemos en cuenta ríos de dimensiones considerables, en los que es común que se formen islas transitables. Así como en el mar, las las pequeñas islas, en las que incluso , como el mar mediterraneo, se suelen colocar instalaciones deportivas, o recreativas.

Artículo 372

Cuando en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto.

El precepto deja claro, que si un rió que sea transitable, por barcos, ya mercantes, ya de uso privado, lanchas, barcas o cualquier otra clase de nave, abriese un cauce en  una finca, este pasara a ser un bien demanial por accesión, es decir al Estado . Asi por ejemplo si en una finca vacacional, la cual posee un estanque o una piscina natural, conectase con el río navegable, pasaría a ser de dominio publico.

Artículo 373

Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana.

Artículo 374

Cuando se divide en brazos la corriente del río, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno.

Estos preceptos, no requieren una explicación detallada, por lo que se deja a lector la comprensión simple de los mismos.

C) Concepto, naturaleza  y  requisitos del derecho de accesión respecto de los bienes muebles

El régimen del derecho de accesión respecto de los bienes muebles, posee una tipología muy variada, dependiendo de la forma en que el bien principal y el accesorío se unan , o se separen :

C.1  Supuestos de unión

Artículo 375

Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño.

Artículo 376

Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquélla a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección.

Artículo 377

Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará tal el objeto de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.

En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino.

Al igual que sucedía con los bienes inmuebles, el propietario de la cosa principal, adquiere por accesión , los bienes accesorios que conforman una identidad inescindible con el principal, previo pago de una indemnización, y que la unión se haya realizado, conforme al principio de buena fe por parte del propietario . Y como bien especifica el artículo 376, que dicha unión haya sido respecto de un bien principal, para darle un uso ornamental, de adorno, estético o bien para un mejor funcionamiento, o para completarlo ( Así por ejemplo la elaboración de un cuadro al oleo para un museo de arte, el retrato o escultura de una persona ilustre, la grabación de un contenido en el dvd, que no sea regrabable, el cableado de un electrodoméstico,  etc), reputándose como principal la que tenga mayor valor, así por ejemplo  el sistema de cañerías respecto de la tubería rota, o el contenido original del dvd , respecto de este o la pintura respecto del cuadro, y si no se pudiese deducir así, supuesto raro en la práctica, el que tuviere mayor volumen, por ejemplo en una pecera, que se hallan diversos objetos recreativos para los peces, la pecera tendría mayor valor, pues los juguetes no ostentan tampoco un valor significativo.

C.2 Posibilidad de separación

Artículo 378

Cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación.

Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de otra, es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó.

Artículo 379

Cuando el dueño de la cosa accesoria ha hecho su incorporación de mala fe, pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido.

Si el que ha procedido de mala fe es el dueño de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria tendrá derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista, ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se determinarán los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe.

Así por ejemplo , en las piezas de un automovil, o de un ordenador personal, en el caso de que puedan ser separables, no obstante cuando  , aun no siendo separables sin detrimento de la principal,  la accesoría tuviere mayor valor, asi un diamante o rubí de gran valor incorporado a un anillo o a una estatua de marmol o bien una bonita esmeralda incrustada en el fondo de una pecera ,podrá separarla , siempre que el propietario de la cosa accesoria haya actuado de buena fe. Si hubiere obrado de mala fe, no solo perderá la cosa accesoria, sino que habrá de abonar una imdenzimación por los daños y perjuicios causados. Si el que hubiere procedido de mala fé hubiere sido el propietario de la cosa principal, este podrá bien , como ya se ha dicho, recuperar la cosa accesoria, aun cuando no fuere de mayor valor, o bien, obtener el precio de su valor, conjuntamente en ambos supuestos, procedería la imdemnización por daños y perjuicios. En caso de que ambos hubieren obrado de mala fe, se aplicará el artículo 378,anteriormente explicado.

C.3 Supuestos de mezcla y confusión de materiales

Artículo 380

Siempre que el dueño de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnización, puede exigir que ésta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien en el precio de ella, según tasación pericial.

Así por ejemplo, el dueño de unas pinturas de acuarela, o de el marmol de construcción de una escultura nuevo, tenga derecho a indemnización ( esto es que  no haya obrado a sabiendas de mala fe, en dicho desconocimiento o no consentimiento), podrá exigir que le sean entregados materiales del mismo género de cosas ( así por ejemplo las pinturas de acuerela de la misma marca comercial, o los ladrillos de determinado almacen ),o bien el precio pericial de la materia empleada ( por un perito profesional colegiado, ha de entenderse , y por el valor de mercado en dicho momento )

Artículo 381

Si por voluntad de sus dueños se mezclan dos cosas de igual o diferente especie o si la mezcla se verifica por casualidad, y en este último caso las cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas.

Así por ejemplo , la mezcla desafortunada de dos tipos de pintura, o la soldadura de unos circuitos por error. , en el caso de la casualidad, o bien por voluntad, construye un acuario conjuntamente poniendo ambos material en común.Se adquiere un derecho proporcional en cuantía por el valor de mercado , y por analogía debería admitirse la tasación pericial.

Artículo 382

Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarán por lo dispuesto en el artículo anterior.

Si el que hizo la mezcla o confusión obró de mala fe, perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla.

Análogamente a como ya se explicó, siendo determinante en este supuesto la voluntad unilateral de un propietario, y no de ambos.

Artículo 383

El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta.

Si ésta es más preciosa que la obra en que se empleó o superior en valor, el dueño de ella podrá, a su elección, quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, o pedir indemnización de la materia.

Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido.

Asi por ejemplo quien construye un gran obra escultórica, o quien elabora un electrodoméstico novedoso, en su taller, con material prestado , o bien un collar de diamantes, cuyo valor excede claramente al collar en si mismo .Los supuestos indemnizatorios, son análogos a los ya vistos para los supuestos dependiendo, si son d ebuena o mala fe.

La ocupación como modo natural y originario de adquirir la propiedad

 

INTRODUCCIÓN

Quiero dedicar mi primera entrada , a un tema, que me parece apasionante, tanto desde el punto de vista jurídico como extrajurídico, y que creo que le parecerá interesante a cualquier lector, tanto si es jurista como no jurista, e incluso ,si se me permite la licencia, misterioso y literario , pues no solo es la base , históricamente hablando, del derecho civil patrimonial,  y mercantil,   del Derecho Público , y  del Estado mismo, pues sin propiedad , no hay soberanía alguna , sino por su amplio contenido, sobre todo a nivel histórico , político , y por supuesto económico , pero su carácter mas fascinante, sin duda alguna, es su presencia en la literatura, así en cuentos tradicionales europeos ( y recordemos que los cuentos tradicionales, han sido en sus redacciones originales, tan hermosos y a la vez tan dramáticos , tétricos y complejos, a pesar de que su lectura iba dirigida a niños, argumentos como los de caperucita roja de Charles perrault(1697 Siglo XVII) , blancanieves y los siete enanitos,o  Hansel y Gretel (ambos de los Hermanos Grimm en el siglo XIX), son mucho mas morbosos y horribles de lo que halla llegado a nuestros manos siendo niños) .

Así en  Hansel y Gretel de los hermanos grimm, donde  los gemelos viven en una casa en el bosque, o en caperucita roja , la cabaña en el bosque a la que esta se dirige, son adquisiciones por ocupación  y totalmente legítimas , en una época en los que los bosques eran perfectamente habitables y adquiribles en virtud de la ocupación como un derecho real de dominio.También en las fábulas protagonizadas por animales, en los cuentos tradicionales, donde se enseñan contenidos tecnico jurídicos, al margen de la moraleja, como en el Libro del Buen Amor de el Arcipreste de hita, el pleito entre el lobo y la comadreja, o en Alicia en el país de las maravillas(1865), de Lewis Carroll  , donde alicia es sometida a juicio criminal por la Reina del país, La Reina de corazones ,actuando como jueza suprema, con un jurado de por medio, al estilo del comon law ingles.O como en la Eneida de Virgilio , Eneas huye de troya y funda roma, en virtud de la ocupación de esas tierras deshabitadas como título jurídico de adquisición, o en el origen de la civilización romana, como Rómulo se convierte en rey legítimo tras matar a remo, y fundar roma, precisamente en virtud de ese modo de aquirir que es la ocupación, se convierte en rey legítimo  y señor soberano, por si y para sus descendientes . Y ya  para finalizar este  preludio , en el Anime  y  manga ,Re zero kara hajimeru  isekai seikatsu , la hermosa  pero firme  duquesa Crusch  accede aun acuerdo con Subaru, por la prestación de ayuda militar de sus tropas, a cambio de la cesión de derechos reales sobres las minas del Señor Rooswald, en su feudo, derechos que van implícitos al título de propiedad que conlleva el feudo desde tiempo inmemorial .

Analizemos pues esta interesante cuestión :

A) Breve Contexto Histórico

Como sabemos, en los tiempos anteriores a la civilización, los humanos eran, en su mayoría ,nómadas,  con lo cual , su territorio era variable, su economía ,de subsistencia , y aunque se organizaban en tribus  y disponía de un cierto poder político el jefe de la misma, no existía el territorio como concepto jurídico patrimonial  ,y los bienes muebles como podían ser las armas o el arte gráfico de las cavernas ,  solo tenían un carácter espiritual, religioso y personal. Fue cuando el ser humano  empezó a ocupar tierras, y delimitar su territorio , cuando se pudo hablar de una verdadero dominio, y este dominio , se adquirió indudablemente en los primeros momentos de la historia,  por la ocupación: Así , no solo las tierras, con plena soberanía de ellas por los clanes sedentarios primero, por Reyes, Señores feudales, y  emperadores, después, sino que la adquisición originaria de bienes muebles, como la caza de animales, las casas y tierras abandonadas, los bosques, los mares o las playas, o las conquistas mismas, eran títulos de propiedad adquiridos en virtud de esta.Así se fundarán las  civilizaciones griega, egipcia, romana, los imperios, persa,chino, japonés , en virtud de la ocupación como modo originario de adquirir la propiedad.

Siendo elegantemente recogido en el  Derecho Romano por la jurisprudencia clásica  , como modo originario de adquirir la propiedad, y conceptuado y aplicado y recogido  así por doctrina , jurisprudencia y legislación a día de hoy . Es pues la civilización romana la que  definirá y  consagrará   esta forma de legitimar la propiedad , que sin embargo engendra en su seno la civilización misma, pues como ya se dijo, sin propiedad no hay soberanía ni territorio alguno . En la edad medía, los grandes latifundios de la nobleza como los mayorazgos, los señorios o los solariegos , o las tierras y rentas eclesíasticas de abadengo , se legitimaran en  este instituto jurídico,  y así los diezmos , las rentas, los impuestos, las prestaciones personales , no serán mas que derechos reales derivados de la propiedad adquirida originariamente por ocupación , como el mejor y mas natural modo de adquirir la propiedad, pues como se verá en otra ocasión, no todos los medios de adquirir la propiedad son iguales de eficaces. La institución de la ocupación será, al igual que las demás fuentes romanas, como el Digesto o la Instituta, recogidas y relaboradas por la brillante escuela de los glosadores, cuyo fundador, el monje Irnerio en la escuela de Bolonia, sería el responsable de rescatar el Derecho Romano del olvido , en pleno siglo XI, y convertirse en el Derecho común de Europa. Y así finalmente en la edad moderna, la época de las grandes conquistas y de la monarquía absoluta, en la que el Rey como soberano y propietario de sus diferentes reinos , adquiere tierras por ocupación,conquistadas por la guerra y legitimada en títulos canónicos (como los de las bulas del papa Alejandro VI concedidas a los Reyes católicos para la soberanía de las Indias), o civiles, basados en su propia soberanía sin depender del papa ni ningún otro poder como soberanos absoluto,es decir el  regalismo como legitimación para intervenir con absoluta jurisdicción en su reino, en los particulares y en la iglesia misma o el estamento nobiliar, tan brillantemente recogido en los textos del Derecho Real, y en las recopilaciones sistemáticas de la Edad moderna, que se indendiza del Romano. . Así pasará al Código Civil francés, com producto final del método racional, filosófico y científico construido por la Ilustración,  ordenado, promulgado y planificado por el gran emperador Napoleón Bonaparte  , y así pasaría al Código Civil español de 1889, vigente en la actualidad.

B) Concepto, naturaleza  y  requisitos

1.Supuesto de hecho

La ocupación es un modo originario de adquirir la propiedad,  esto significa que la propiedad surge por primera vez, como derecho real fundamental, sobre ese bien en cuestión, sin que existiese un dueño previo, ni otro  derecho real alguno sobre ese bien, con el ánimo de apropiarse del mismo, de forma consciente y voluntaria, naciendo en ese momento la propiedad,  por parte de una persona física o jurídica. ( Asi por ejemplo, el hallazgo de nuevas tierras, en los tiempos coloniales, o el descubrimiento de un lago o un bosque sin soberania alguno ).

2.Requisitos

Para adquirir la propiedad por ocupación, se tienen que dar los siguientes requisitos:

a. Tener capacidad jurídica, que se adquiere , una vez desprendido el feto del seno materno ( arts 29 y 30 del código civil), pues sin personalidad , no se es persona  para el ordenamiento y se carece totalmente de derechos subjetivos (asi por ejemplo , los fetos que no llegan a desprenderse del seno materno, los animales, o los esclavos en épocas pretéritas, carecen de capacidad jurídica, no obstante los incapaces por sentencia judicial a título de ejemplo tiene personalidad jurídica plena), y las personas jurídicas tienen capacidad desde su constitución( artículos 36-38 del código civil, sobre el procedimiento de constitución para cada una de ellas , fundaciones, asociaciones, y sociedades, asi como corporaciones de Derecho público )

b.Tener capacidad de obrar,  pues para poder reunir el siguiente requisito ( el ánimo de apropiarse del bien) , es necesario tener capacidad natural de entendimiento y comprensión, no solo  capacidad para ser titular de derechos , situaciones o relaciones jurídicas, cual es la capacidad jurídica. La capacidad de obrar plena se adquire a los 18 años, tanto en la constitución(art 12) , como en el código civil(art 15), sin embargo , una persona que carezca de capacidad de obrar plena, como un menor, o un incapacitado, respecto del que halla sido dictada una sentencia en un proceso especial de capacidad del Libro IV, de la Ley de enjuiciamiento civil.( aun cuando en la misma sentencia se le restringuiese la capacidad de ocupar bienes), si posee el discernimiento natural habría de considerarse válida la ocupación si se dan los restantes requisitos( esto es animo de haber la cosa, falta de dueño u otro derecho real, capacidad jurídica y que sea susceptible de ocupación), pues el incapaz, recordemos, no es una persona cuyos actos sean nulos de pleno derecho para el ordenamiento, sino que necesita el concurso de otra persona, y no todos sus actos.

c. Que no tenga un dueño previo,lo que por pura deducción lógica, excluye que tenga derechos real alguno sobre la cosa, incluyendo como propietario o titulares de derecho reale, al Estado mismo .Pués  en dicho caso no habrá ocupación alguna. Sino que tal ocupación será nula de pleno derecho. Especialmente en el caso de bienes públicos, o demaniales, no susceptibles de apropiación. Entre los que la constitución cita expresamente los mares territoriales, las playas, riberas, territorio nacional, recursos naturales… (art 132) , en un modo semejante a como hace el Código civil en el libro II, capítulo III » De los bienes, según a las personas que pertenecen, art 339( bienes de dominio público, también denominados demaniales, entre los que se citan los de uso público, como playas,  caminos, puentes, etc o los de uso privativo del Estado , pero dedicados al servició publico, como pueden ser las murallas defensivas , fortalezas o las minas mientras no se otorge su concesión) .

d. Que sea un bien, susceptible de ocupación, y esto excluye todos los bienes demaniales , como los antedichos, como los que en general el ordenamiento jurídico prescriba como no susceptibles de ocupación, así los previstos en la Ley de patrimonio histórico español , Ley del patrimonio nacional, Ley del patrimonio de las administraciones públicas, entre otras disposiciones normativas.

d.1 En particular, son bienes susceptibles de ocupación los siguientes bienes descritos en el código civil :

d.1.1 Animales, flora y fauna :

Artículo 610

Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.

Artículo 611

El derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales.

Artículo 612

El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.

Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.

El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado.

Artículo 613

Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude.

 

 

Todos estos supestos de hecho , se refierena  la caza, la pesca, actividades agrícolas y ganaderas es decir bienes semovientes, , así como a  los bienes muebles. Sin  embargo los artículos 612-613 se refieren a supuestos, que no son propiamente de ocupación, sino de accesión, y como tal no deberían ser considerados modos originarios de ocupación, sino originarios de accesión, cuestión que sera tratada por separado en otra entrada.

d.1.2 Tesoro oculto,  bienes abandonados y descubrimientos

Artículo 614

El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el artículo 351 de este Código.

Artículo 615

El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo.

El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.

Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio.

Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.

Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.

Artículo 616

Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese de 2.000 pesetas, el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso.

Artículo 617

Los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojen a la playa, de cualquier naturaleza que sean, o sobre las plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por leyes especiales.

 

 

En muchos de estos preceptos, la ocupación se completa, con un procedimiento administrativo complementario ( y necesario), ya que al ser norma de ius cogens, es decir de obligatorio cumplimiento, sin que este en el poder disposición del sujeto acudir a la autonomía de la voluntad para excluirsa, sino que es requisito sine qua non para perfeccionar el acto jurídico.En esta entrada, no se tratará dicho procedimiento , pues  aquí  de lo que se trata , es de un instituio jurídico civil que es la ocupación, sin perjuicio de que ese procedimiento adminstrativo, este integrado como parte de la misma, sin perjuicio de que se trate en otra entrada. Cabe destacar no obstante que la intervención administrativa del Estado o demás administraciones públicas territoriales, no es sino limitar el derecho natural  y civil de la propiedad por ocupación, volviéndola artificiosa, en estos tiempos de intervencionismo público y de atentado contra la propiedad privada

e. Supuesto general de ocupación , bienes muebles e inmuebles.

En general, hay que partir de la base, de que todo bien , debe ser susceptible de ocupación, mientras se den los requisitos y el ordenamiento jurídico no prescriba lo contrario, es decir lo bienes anteriormente citados, son casuísticos y  en general relativos a bienes muebles , propios del reino de la naturaleza , o bien ajenos al conocimiento de las personas (abandonados, ocultos etc), lo que parece indicar que la ocupación actualmente, se lleva acabo fuera de la civilización, es decir bien en la naturaleza ( caza, pesca, hallazgo, descubrimiento..) bien en los bienes abandonados en el mundo civilizado, y hay que entender que por el artículo 4.1 del código civil ( Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.),procede la interpretación analógica de dichos preceptos, lo cual posibilita la entrada de nuevos supuestos que sean afines a los ya sugeridos,( asi por ejemplo las frutas de un árbol, que no posee dueño, en un bosque  o una casita de madera hallada en el mismo, o bien el islote de un lago de una isla caribeña , o de la isla misma si fuere descubierta, y lejos del mar territorial del estado, y de la zona económica del estado  podrían ser ocupados, si se dan los requisitos).

A todos los bienes ahora referidos, tanto en los supuestos específicos legales, como por via analógica, son clasificados como bienes muebles, los inmuebles, actualmente no son susceptibles de ocupación , de forma expresa por el artículo 17 de la ley del patrimonio de administraciones públicas , se incorporan al patrimonio de las administraciones públicas :

Artículo 17 Inmuebles vacantes

1. Pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño.

2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47 de esta ley.

3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.

4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

Además cabe destecar que cualquier bien , sea inmueble o mueble, adquiridos por la administración pública, se entiende como patrimoniales , y no como demaniales, es decir públicos, por tanto las  administraciones públicas, salvo disposición en contrario, operarán en el tráfico privado , según  el Derecho Privado con dichos bienes ( ya sea en el ámbito civil o mercantil) , y no el Derecho Administrativo :

Artículo 16 Carácter patrimonial de los bienes adquiridos

Salvo disposición legal en contrario, los bienes y derechos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos se entienden adquiridos con el carácter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público.

2.Consecuencias jurídicas

Según el Código Civil art 609.1 «La propiedad se adquiere por la ocupación.»,  a este supuesto de hecho que es la ocupación, se le atribuye la consecuencia jurídica de adquisición de la propiedad, derecho real por excelencia y el más absoluto ( derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones, que las establecidas en las leyese,el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla., art 348 Código Civil)

Es decir la consecuencia jurídica fundamental, es la adquisición de la propiedad,  con lo que el ahora propietario , puede disponer de ella , ya sea dándole un uso legítimo , conforme a las reglas de la buena fe, y sin abuso del derecho, bien trasmitiendo la titularidad en una compraventa, amortizándola, mediante contratos de arrendamiento , préstamo con intereses , como garantía real de prenda( en caso de bienes muebles  , o hipotecándola ( en caso de inmuebles) para saldar sus deudas , etc,  todo el señoriíos sobre la cosa, con las únicas limitaciones de el ordenamiento jurídico.

3. Derecho Internacional

En cuanto al ámbito internacional, habrá que estar a lo expuesto  en los tratados, resoluciones, organizaciones internacionales, convenios, de el Derecho Internacional Público, especialmente la costumbre internacional, y los principios generales del derecho internacinal públicos, y del ordenamiento jurídico internacional privado, regulado en gran parte por las legislaciones internas de cada estado . (En españa el Código Civil, regula algunas cuestiones de legislación aplicable en negocios jurídico privados como el matrimonio , o los derechos reales en el título preeliminar).

No obstante es de destacar que la ocupación tuvo una importancia fundamental en la fundación de reinos e imperios en el pasado , a traves del descubrimiento o la conquista militar . La ocupación aquí seria una cuestión de Derecho civil, pues de ella nace la soberanía de un estado (cuyo propietario podía ser el Rey, el emperador, un señor feudal etc), en una época en la que los reinos e imperios, muchas veces eran conceptuados como bienes patrimoniales del soberano , y no había distinción entre el ordenamiento jurídico público o privado. Y sería una cuestión de Derecho Internacional Público, la adquisición por parte de los Estados del  S XIX. como Francia, por ejemplo en el periodo colonial, como la guayana francesa , al estar claramente separados el patrimonio privado del Soberano del patrimonio público, esto es del Derecho Civil y Mercantil. No obstante la ocupación como vemos es una institución nacida por los iusrivatistas, por los juristas del Derecho Privado, y por vía analógica se extendió al Derecho Público.

Por ejemplo, la ocupación de una isla por parte de una embarcación, o poniéndonos mas poéticos por parte de un aventurero, que la descubre, y acaba estableciendo su  vivienda allí ,sería una cuestión civil,  y la ocupación por parte del Rey de Francia en el pasado , con claros fines soberanos sería de Derecho Público.