I.INTRODUCCIÓN
Frecuentemente , tanto en la práctica jurídica , legislativa, judicial y administrativa, como en la dogmática jurídica e incluso en la teórica y filosófica, hace acto de presencia el concepto de laguna jurídica ( ver anterior entrada de este blog de título : La problemática de las lagunas jurídicas en el enlace web adjunto en el apartado de bibliografía de la presente entrada). Es decir se puede definir este concepto como sigue : consisten en aquellos supuestos no contemplados expresamente por el Derecho -por un determinado ordenamiento jurídico -, y por tanto carentes de regulación jurídica y de la imputación de una consecuencia jurídica a los mismos , no siendo, en fin, prohibidos ni permitidos (aparentemente ) por el ordenamiento jurídico concreto afectado.La problemática de las lagunas jurídicas, El arte de la jurisdicción, ElSoberanoDelBosque). Pues bien ello ha dado lugar, a distintas teorías doctrinales y jurisprudenciales sobre la cuestión particular en el plano de la praxis judicial. No en este apartado nos vamos a centrar en la reflexión dogmática de la resolución de este tipo de conflictos, haciendo un uso instrumental de los conceptos de la Filosofía del Derecho, dichos métodos se mostraran válidos, o eso prehotendo al menos al redactar estas líneas, para la práctica judicial, administrativa y legislativa, así como profesional.Por otro lado el dogma de la plenitud, es no solo predicable del Derecho , de la ciencia dogmática , sino de cualquier área del saber o disciplina científica que pretenda serlo , esto significa que cualquier problema o fenómeno que se presente y pertenezca al ámbito científico o académico de dicha disciplina debe ser resuelto por la misma. Así sería impensable que por ejemplo una nueva patología no pudiese ser explicada por la medicina, so pretexto de desconocimiento u oscuridad, una laguna intelectual. o que un suceso cosmico , como por ejemplo la aparación de una supernova, no pudiese ser explicado por la física, el mismo fundamento se puede aplicar analógicamente al Derecho, no es concebible el vació legal o la laguna jurídica, ni la abstención de resolver un caso concreto, so pretexto de insuficiencia u oscuridad, asi lo dispone precisamente el principio iura novit curia consagrado en el art 1.7 de nuestro Código Civil : Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
En relación con lo expuesto en el anterior párrafo expondré brevemente las posturas iusfilosóficas mas relevantes , para en el seguiente epígrafe aportar las soluciones que estimo conformes de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, lo cual implica necesariamente la conformidad con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y con el Derecho Internacional Público :
a) Norberto Bobbio, y la integridad del ordenamiento jurídico
Como jurista adscrito al positivismo jurídico, Norberto Bobbio afirma la integridad (sinónimo de plenitud) del ordenamiento jurídico, afirmando que no existe ningún supuesto de hecho carente de regulación jurídica, es decir que a todo supuesto de hecho corresponde una norma jurídica regulatoria o haciendo una trasposición literal de su obra un ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que no pueda demostrarse que al pertenecen determinada norma o la norma contradictoria . En dicho caso se habla de ordenamiento jurídico completo, mientras que un Ordenamiento inc1927)ompleto conllevaría la existencia de lagunas jurídicas. Ello es conforme con el principio iura novit curia consagrado en el art 1.7 de nuestro Código Civil : Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
b) Los Espacios Jurídicos vacios
Karl Magnus Bergbohm (1849-1927), iuspositivista aleman postuló la teória de lo s espacios jurídicos vacíos, considerando que las supuestas lagunas jurídicas, no tenian sentido (o este es contradictorio), dado que si el Derecho no regula un supuesto de hecho determinado, es por que el ordenamiento jurídico no lo considera relevante, y ha quedado al arbitrio de otro ordenamiento jurídico (por ejemplo el ordenamiento jurídico internacional). Lit o hay ordenamiento jurídico y entonces no puede hablarse de laguna o existe la laguna y entonces no existe mas ordenamiento jurídico y la laguna no es tal por que no representa ninguna deficiencia del ordenamiento sino sus límites naturales.Lo que se encuentra mas allá del ordenamiento no es una laguna del ordenamiento sino algo distinto del ordenamiento […]
c) La norma general excluyente de Ernst Zitelmann
En base a los Espacios jurídicos vacíos postulados por K.M, Bergbholm , el jurista aleman E.Zitelman ideó su teoría de la Norma general excluyente. Si no existe un espacio jurídico vacio quiere decir que existe un espacio jurídico pleno. Y dado que Bergbohm ya demostró la inexistencia de dichos espacios jurídicos vacios, entonces existe la plenitud del ordenamiento jurídico . Sostiene sin embargo que no existen los hechos jurídicamente irrelevantes, y que sin embargo los no regulados expresamente por una norma jurídica de un ordenamiento particular, por considerarse irrelevantes , están regulados implicitamente en dicha norma , constituyendo una norma implícita dentro de la propia norma jurídica literal , que regula el resto de supuestos de hecho no contemplados por la norma literal, de forma antagónica o antónima a la misma. Esto es Esta permitido todo lo que no este prohibido.
II. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN Y EJEMPLOS
Explicado el concepto y las corrientes iuspositivistas mas relevantes sobre las lagunas jurídicas y su negación, expondré los métodos dogmáticos de resolución de las mismas, sin perjuicio de que un criterio resulte mas eficiente que otro , y con absoluto respeto a la jerarquía normativa , consagrada por nuestra actual Constitución.
1.INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
De conformidad con lo expuesto en ver entrada cronológicamente anterior a la presente titulada La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico (de lectura recomendada para la correcta comprensión del presente epígrafe y cuyo enlace adjunto en el anexo bibliográfico ) dentro del ámbito del Derecho, el razonamiento analógico consiste en extrapolar el supuesto de hecho literal tipificado por la norma jurídica, y aplicarlo a un caso semejabante no regulado expresamente, pero que presenta características y una estructura semejantes , y en el que haya una identidad razón, es decir que según las circusntancias del contexto la razón por la que se debería aplicar al caso semejante es la misma que la del caso literal.( La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico, El arte de la jurisdicción, ElSoberanoDelBosque) . De conformidad con dicha definición y en atención al sistema de fuentes establecido por el 1.1 de nuestro Código Civil, podemos diferenciar dos tipos de analogía.
Analogía legis: Consiste en acudir a un precepto que regule un supuesto semejante al supuesto carente de regulación expresa y guarde la misma finalidad (identidad de razón), que este. Hay que tener en cuenta que tras la entrada del Reino de España en la organización supranacional de la Unión europea, mediante el Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas de 1985, el ordenamiento comunitario forma parte del ordenamiento jurídico español , al igual que el resto de tratados internacionales o convenios de derecho internacional público , lo que amplia el campo de operatividad de la analogía, al introducirse en nuestro ordenamiento instituciones de Derecho comparado . Como ejemplo de este tipo de analogía se puede citar el art 154 CC , que dispone : Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Pues bien los animales, aún siendo calificados como bienes semovientes, y de conformidad con la nueva legislación administrativa sobre protección de animales de compañía y de acuerdo a los valores superiores del ordenamiento jurídico y a principios constitucionales como el de dignidad de la persona (art 10 CE), resultan plenamente válidos los deberes y potestades de los padres para con sus hijos, esto es los animales de compañía son seres vivos y no bienes patrimoniales, tienen su propia dignidad y personalidad, y la relación de los mismos para con sus amos, es semejante a las relaciones paterno-filiales, y así el dueño tiene la obligación de tenerlos en su compañia, educarlos, proveerles una salud integral , garantizar su seguridad , educarles , protegerlos…
Analogía Iuris : Consiste en acudir a los principios generales del Derecho que informan el ordenamiento jurídico nacional (como por ejemplo la buena fe, el abuso de derecho, la equidad, la proporcionalidad de la pena, la restricción aplicativa de las normas sancionadoras, el pluralismo político, la igualdad, la división de poderes etc) o internacionales ( principios que informan los tratados y convenios internacionales fundamentalmente, así como la costumbre internacional ). Asi como a los valores superiores del ordenamiento jurídico (igualdad, libertad, pluralismo político …) y aplicarlos a un supuesto semejante carente de regulación. Si bien se trata , más que una aplicación analógica, de una subsunción del supuesto de hecho en un principio general del ordenamiento jurídico ya existente. Como ejemplo se puede citar el art 1103 CC que dispone La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos. Podría aplicarse el principio de buena fe negocial para examinar si dicha negligencia ha sido dolosa o imprudente.
II. INTERPRETACIÓN SENSU STRICTO
Intepretación teleolócia, interpreta y aplica una norma jurídica, en relación a su finalidad , si una norma concreta y literal contine en la ratio legis (o iuris en caso de un principio general o valor superior del ordenamiento), una finalidad mas amplia de lo que dice la norma (por ejemplo al regular una interpretación restirctiva de las penas, se aplica lo mismo a las sanciones administrativas). Se diferencia de la analogía en que no compara dos normas jurídicas entre si y extrae una semejanza, si no que hace una extrapolación del contenido literal en base a la finalidad que la norma persigue.
Interpretación extensiva, similar a la I. teleológica y la analogía, con el matiz de que la interpretación extensiva, no extrapola, sino que dentro del propio contenido literal se da cabida a mas supuestos , con una visión menos restrictiva de la letra (por ejemplo el código civil al regular el contrato de transporte por carretera, la palabra carretera ha de entenderse , también los distintos caminos y senderos comarcales , y no por ello se sale de la letra) o cuando se regula la obligación de alimentos de los padres a los hijos , se puede entender incluido el pago de una carrera universtaria, aunque no venga explícito en el mismo).
En síntesis el Código Civil dispone en su art 1.7 : 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Con lo que queda vetada la posibilidad de existencia de lagunas en nuestro ordenamiento.
BIBLIOGRAFÍA
-Curso de teoría del Derecho .Luis Martínez Roldán .Jesus Aquilino Fernandez Suárez .Ed Universidad de la Rioja.
-La problemática de las lagunas jurídicas, El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.
– La Analogía jurídica. Concepto y Caso Práctico El Arte de la Jurisdicción,El Soberano del Bosque.
LEGISLACIÓN
-Código Civil
-Constitución Española de 1978
El Arte de la Jurisdicción 