Los dos grandes Sistemas Jurídicos en el Mundo : Common law y Civil law. Breve Introducción

Mapa mundial que refleja los distintos sistemas jurídicos que rigen en cada país, según la leyenda sita en el centro inferior del mismo.

I. INTRODUCCIÓN

Al igual que del latín descienden las lenguas romances, del Derecho Romano descienden los distintos Derechos nacionales europeos cada cual producido en el seno de cada cultura jurídica nacional con sus propias y peculiares características que los diferencian de los demás , pero teniendo en cuenta que la estructura y las raíz de dichos ordenamientos nacionales es la misma (El Derecho Romano), al igual que un idioma romance tiene la gramática muy similar a la de otro idioma perteneciente a la misma familia románica. Con el proceso de la codificación jurídica, iniciada en tiempos de Napoleón Bonaparte, con la promulgación del primer Código Civil europeo, y del mundo (el Code Napoleon ), se abstraen los principios y la estructura que caracteriza al Derecho Continental Europeo (Civil Law) y, si bien esta no era la pretensión de los juristas franceses, adscritos al iusnaturalismo racionalista, sino todo lo contrario, se demostrará, paradójicamente, que el único Derecho que precisamente unificaba toda la cultura jurídica europea y estaba en el origen de cada Derecho nacional, era el Derecho Romano. Los juristas alemanes por su parte y desde un comienzo abogaron por el historicismo jurídico (el Derecho es un producto histórico y cultural de cada nación), renegando así de la pretensión universalista de los codificadores franceses que aspiraban a un Derecho universal abstrayéndose de cualquier influencia cultural, ya que estudiaron en profundidad el Derecho Romano y su influjo en el Derecho Aleman, consiguiendo así la unificación jurídica de la nación alemana, así fue desde que Federico Von Savingny inaugurase la Escuela Histórica del Derecho y publicase su obra mas importante De la vocacion de nuestro tiempo sobre la legislacion y la jurisprudencia, donde expone magistralmente el origen latino del Derecho Aleman y su ideario historicista en contraposición al racionalista-codificador frances.

Por su parte, y como se verá en el siguiente epígrafe, en el mundo anglosajón, el sistema del Derecho Común, o Common law permaneció inalterado y rechazo enérgicamente las corrientes codificadoras , manteniendo su sistema jurídico inalterado.

Estos son los dos grandes sistemas legales en el mundo , el Common Law o sistema anglosajón, y el Civil Law, o Derecho Continental Europeo. Veamos ambos sistemas , con un poco más de detalle :

II. EL DERECHO COMÚN O COMMON LAW ANGLOSAJÓN

El Common Law se caracteriza por ser un Derecho fuertemente jurisprudencial basado en el precente de los jueces y magistrados, y la extrapolación y analogía de estos a casos semejantes, lo que implica una gran capacidad de abstracción, adaptación y flexibilidad en la tarea interpretativa , asimismo los precentes basan sus fundamentos jurídicos en última instancia en la lex terrae (el Derecho de la tierra), es decir en las costumbres locales de cada provincia, municipio o región, y en última instancia en la ley promulgada por el parlamento , asi pues es este un sistema jurídico que se basa en la experiencia judicial , y que parte del caso concreto , y que a través de herramientas como la analogía y la interpretación (pensamiento hermeneútico ), se alcanza el caso genérico o universal, y así la doctrina jurisprudencial formula los principios generales del Derecho y la dogmática juridica o equity .

Este sistema jurídico rige principalmente en los territorios de Inglaterra , Gales e Irlanda, y en algunas de las antiguas colonias del Reino Unido, como pueden ser Estados Unidos, Australia, Hong Kong , Nueva Zelanda, Canadá , etc.

III.EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO O CIVIL LAW

El Derecho Continental europeo (Civil Law) se basa en el principio de legalidad, en la superioridad de la ley promulgada por el órgano legistlativo competente(Cortes generales, Dietas, parlamentos, etc), siendo la Constitución, norma jurídica suprema, la primera en la cúspide de una pirámide jerárquica, en la que se encuentran debajo de la misma la ley, y por debajo de esta ,los reglamentos promulgados por el poder ejecutivo y la administración pública. Se establece por tanto una relación jerárquica entre las normas jurídicas , siendo de aplicación obligatoria la de mayor rango sobre la menor, de modo que cuando se acuda a la ley habrá que analizar primero si la Constitución regula el caso concreto, sino es asi la ley esta habilitada para regular dicho supuesto, lo mismo sucede respecto de la ley con el reglamento , y respetando siempre lo que para el caso genérico establece la norma superior. (Asi por ejemplo la Constitución Art 103.3 dispone La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La ley puede regular y detallar todos estos aspectos concretos (por ejemplo desarrollando el sistema de oposiciones por el que se desarrollara la apreciación del mérito y la capacidad de los aspirantes), pero no puede nunca violar dicho mandato general (por ejemplo contratando a los funcionarios mediante el sistema de libre designación), pudiendo también regular casos concretos no previstos expresamente por la constitución (por ejemplo el derecho de huelga de los funcionarios). Ello implica que el sistema continental sea rigido y literal, basado en la deducción de la norma inferior aplicable acudiendo a la superior , y dejando menor margen a la analogía y la interpretación.

El Derecho Continental Europeo, o Civil Law , es el mayoritario en todo el mundo . Se aplica en todo el continente europeo, en las antiguas colonias españolas ( toda sudamérica a excepción de brasil ), Cuba, Puertorrico etc, asi como en la gran mayoría de paises asíaticos (China, Corea, etc), asi como en la mayoría del continente africano.

IV. SISTEMAS MIXTOS O HÍBRIDOS DERIVADOS DE LOS ANTERIORES

Ambos sistemas no obstante no son totalmente contrapuestos y asi en el la mayoría de Derechos Continentales, esta reconocida expresamente el razonamiento analógico de las normas (CC español Art 4), y los diversos tipos de interpretación (CC español Art 3), asi como la equidad (CC español art 3.2) y los principios generales del Derecho y la costumbre (art 1.1) si bien de forma subsidiaria . Y en el Common Law a la inversa , se da entrada a traves del precendete judicial a la aplicación de la ley promulgada por el parlamento , pero siempre de forma subsidiaria al la costumbre de la tierra y del precente judicial .

Atendiendo la relación entre la ley y el reglamento ha de destacarse que existen variantes dentro del Civil Law, una de ellas es la división entre monismo parlamentario , que deriva de la aplicación estricta del principio de legalidad, y que representa en su máxima expresión el sistema continental europeo puro , en el que la ley esta siempre por encima del reglamento jerárquicamente , y el dualismo monárquico , principalmente en Alemania, donde los reglamentos del poder ejectutivo, no siempre estan por debajo de la ley , y pueden regular materias propias de esta, e incluso establecerse una reserva reglamentaria (materias solo regulables por el reglamento), con ello se da pie a la teoría de los reglamentos independientes (que pueden regular materias materialmente legales) y los reglamentos ejecutivos ( que solo pueden desarrollar la ley) . Por ejemplo el Derecho frances y el Derecho español, siguen un claro monismo parlamentario, y así la constitución establece en su art 9.3 :La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Al sancionar el principio de legalidad, y el de jerarquía normativa, ningun reglamento puede oponerse a lo establecido en la ley, ni aquel puede regular materias pertenecientes a esta.

Por último es necesario destacar que al margen de los dos grandes sistemas jurídicos, existen otros de menor ámbito territorial : El Derecho Musulman y Religioso, donde se confunden religión y Derecho, el Derecho Conseutudinario , donde la costumbre es la norma jurídica primaria, y prevalece sobre las normas legales , etc

La problemática de las lagunas jurídicas.

I. Introducción

Seguramente todos nosotros hemos tenido ocasión de escuchar la locución «laguna jurídica», en un determinado medio de comunicación o en un contexto social concreto. Pues bien las lagunas jurídicas, denominadas coloquial y erroneamente»lagunas legales «,  por los motivos que veremos más adelante, consisten en aquellos supuestos no contemplados expresamente por el Derecho -por un determinado ordenamiento jurídico -,  y por tanto carentes de regulación jurídica y de la imputación de una consecuencia jurídica a los mismos , no siendo, en fin, prohibidos ni permitidos (aparentemente ) por el ordenamiento jurídico concreto afectado. Sobre las mismas se han formulado diversas teorías  y soluciones doctrinales .

II. Estructura y caracteres de la laguna jurídica .

 

Partiendo de la estructura básica de la norma jurídica, que como es sabido, se compone de un supuesto de hecho descrito en la misma, al cual se le imputan una o una serie de consecuencias jurídicas dispuestas por la norma,  se constata de inmediato que las normas jurídicas no pueden regular materialmente todos y cada uno de los supuestos que se producen en la vida privada y social de los individuos de una sociedad , por lo que es obligado para cualquier legislador en un ordenamiento jurídico, acudir a describir supuestos tipo, esto es categorias abstractas de sucesos que permitan incluir en las mismas supuestos concretos que tengan los caracteres requeridos por dicha categoría , asi por ejemplo el Código Civil  Español en su artículo 35 y ss , nos habla de los distintos tipos de personas jurídicas existentes en España, tanto públicas como privadas, y por tanto cualquier persona jurídica de las descritas en su texto entrará dentro de una de dichas categorías. Lo dicho no obsta a que existan disposiciones que contemplan un supuesto concreto y específico (normas reglamentarias en su mayoría ), vease las ordenes ministeriales de nombramiento de funcionarios de carrera, leyes de presupuestos generales del estado de cada año, leyes expropiatorias, resoluciónes de las direcciones generales del registros y el notariado resolviendo un supuesto particular, etc.

 

Pues bien dada en principio dicha exposición sobre la estructura de la norma jurídica no pareceria en un principio posible la existencia de tales lagunas jurídicas , es decir al contemplar las normas jurídicas categorías y no supuestos concretos de la realidad social se podría concluir que siempre habría una norma que regulase cualquier situación posible . Dicha argumentación , conocida bajo el nombre de Plenitud del ordenamiento jurídico,  y en principio plausible , especialmente en tiempos de la Codificación donde la aspiración de los juristas ilustrados racionalistas, era la consecución con dichos códigos de un ordenamiento jurídico sistemático y completo , carente precisamente de tales lagunas, encuentra su excepción, en aquellas categorias de supuestos no contemplados por un ordenamiento jurídico, asi por ejemplo las situaciones en las cuales se encontraba  una persona, fuese esta nacional o extranjera en un determinado Estado, quedaba regulada por el ordenamiento jurídico de dicho Estado, concretando un régimen jurídico ad hoc para las personas , físicas o jurídicas extranjeras en dicho  Estado, sin embargo ¿ Que sucedería con las personas que carecían de nacionalidad, esto es las que no fuesen nacionales de ningún Estado , si bien este supuesto en particular esta totalmente contemplado en la mayoría de los Estados , en su normativa civil y administrativa, en su estadio inicial carecía de una regulación que no se podia subsumir ni en el estatuto del extranjero, ni por supuesto en el del nacional, surgiendo con posterioridad diversas convenciones  y tratados que regulaban dicho estatuto del apátrida. Pues bien muchos de dichos supuestos se suceden en las esferas de los ordenamientos jurídicos , los Derechos nacionales e internacionales estan repletos de lagunas jurídicas, para las cuales se han arbitrado distintos metodos de resolución dentro de cada ordenamiento, sea esta nacional o internacional .

 

III. Resolución de las lagunas jurídicas en el Ordenamiento jurídico Español

 

Aunque como se dijo en el apartado anterior, la plenitud del ordenamiento jurídico es inviable, máxime en una realidad social y tecnológica en permanente cambio como la actual , en la que se han o bien de adaptar las viejas instituciones o bien surgir nuevas ad hoc para cada nueva situación, un ordenamiento jurídico no puede quedar inerte ante la aparición de una laguna jurídica, para ello se establecen distintos métodos de resolución en cada ordenamiento jurídico, en esta entrada nos limitaremos la resolución de las mismas en el Derecho Español .

III. 1 El artículo 1.7 del Código Civil : El deber inexcusable de todo Juez o Tribunal de resolver una cuestión sometida a su jurisdicción.

Dispone el artículo 1.7 del Código Civil que  Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Esto es,  en un litigio y ante la  presencia de una laguna jurídica en el mismo , la autoridad judicial no puede rehuir su resolución tomando como fundamento la presencia de dicha laguna . Pues bien  como se dejo claro al principio de esta entrada, laguna jurídica no es laguna legal , ello quiere que ante la ausencia de una norma legal (o por extensión también administrativa), no quiere decir que no exista otra fuente del Derecho ( costumbre o principios generales del ordenamiento jurídico en cuestión ) aplicable al caso , asi por ejemplo sucedía con el principio de buena fe o de fraude de ley, no contemplado expresamente en épocas anteriores la redacción del Código Civil o de Comercio, o el de fraude de ley (artículos 6 y 7 del Código Civil), o en los diversos usos de comercio , costumbres mercantiles sancionadas en la práctica comercial.  En consecuencia una laguna jurídica significará la ausencia de toda regulación por el sistema de fuentes establecido por nuestro ordenamiento.En segundo lugar ha de tenerse muy en cuenta que existen situaciones aparentemente no reguladas por el ordenamiento jurídico por el hecho de ser permitidas por este, asi por ejemplo no existen disposiciones probitivas ni condicionantes de la organización del tiempo de ocio de una persona, o de la relación estrictamente afectiva de una pareja, etc. Estas no son situaciones no reguladas, sino que el Derecho remite su regulación a la autonomia de la voluntad de los individuos . Y tercero que un sistema jurídico no puede permanecer impasible ante la aparación de nuevas lagunas, pues de ser asi,y habiendo situaciones carentes de regulación, el Derecho faltaría a su mas esencial característica que es regular las relaciones y actos de los individuos en una determinada sociedad y la organización de dicha sociedad , en particular el que es lo que estos pueden y deben hacer y lo que no pueden .

 

II.2 La Analogía

Como ha quedado dicho en el epígrafe anterior, es totalmente inadmisible que un determinado supuesto o conjunto de supuestos quede al margen de una regulación por el ordenamiento jurídico afectado por dicha laguna ( que como hemos dicho tal situación no incluye supuestos que sean permitidos por el ordenamiento ), dado que no puede existir para el Derecho situaciones carentes de una regulación positiva , lo cual como vimos conduciría a mermar la propia esencia del Derecho . Pasemos pues a examinar la técnica, que a mi juicio, resulta mas efectiva e importante de las previstas tanto por el ordenamiento español , como por el Derecho comparado.

 

La Analogía, o interpretación analógica de las normas, es un tipo de interpretación jurídica, reconocida en nuestro ordenamiento expresamente por el Código Civil art 4, que facilita su definición en el ordenamiento español y establece sus requisitos :

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

 

Del apartado 4.1 se deduce que dada una norma jurídica que contempla un supuesto de hecho específico o general, y dado un supuesto de hecho no contemplado por nuestro ordenamiento, se aplica a este último las consecuencias jurídicas del primero, si entre ambos supuestos exista una relación de semajanza tal que se aprecie un fundamento de aplicación de dicha consecuencia jurídica a este último supuesto, y asi sucedería por ejemplo con las normas del Título IV del Libro I del Código Civil, del Matrimonio, a situaciones propias de las parejas de hecho, no reguladas por el ordenamiento, como pudiera ser la atribución de la vivienda familiar o de una pensión en caso de ruptura o separación, o los casos de desemparo. Ahora bien el propio artículo excluye de la aplicación analógica las leyes penales, excepcionales y temporales, y esto es debido principalmente a que dichas normas contemplan supuestos específicos que tienen en las mismas una regulación completa y detallada, y que excluyen de su regulación todo supuesto no comprendido en las mismas, esto es particularmente notable en el caso del Derecho Penal , donde el Código Penal Español en su artículo 4.1 dice 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, y respecto de las temporales, como pueda ser la Ley de presupuestos generales del Estado , solo comprenderan el intervalo de tiempo establecido por las mismas para su aplicación, y finalmente las excepcionales , que contemplan igualmente un intervalo de tiempo concreto, o un ámbito espacial y condiciones de aplicación en concreto , como puedan ser el Real Decreto por el que se establece un estado de alarma.(Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En síntesis estas normas carecen de lagunas jurídicas al prever una serie de supuestos con una regulación sistemática y completa ad hoc, y remitiendo al Derecho Común los casos generales.

 

Lo dicho sirve mutatis mutandis, para la analogía iuris, en el apartado anterior vimos ejemplos concretos de la analogía legis, pero la analogía es igualmente aplicable a normas no necesariamente legales o reglamentarias , sino que puede resultar de aplicación la analogía de la costumbre o de los principios generales del Derecho  , o incluso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si consideramoas a esta una auténtica fuente del Derecho.Asi por ejemplo en los casos de aplicación de un uso de comercio, de las condiciones generales de contratación , de la lex mercatoria etc a nuevas instuticiones surgidas en el comercio interanacional,  O bien de la extensión de principios generales del derecho como el derecho a la doble instancia en el Derecho Penal Español,  con la inclusión en el recurso de casación de ley de enjuiciamiento criminal, de la facultad del tribunal de casación de revisar los hechos y no solo los fundamentos jurídicos.

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho(art 1.6 CC), con lo que en principio carecería de aplicación analógica al no ser una auténtica fuente del Derecho en nuestro sistema jurídico, si bien su función de complemento del mismo, servira como intrumento de resolución de lagunas al aplicar dicha interpretación analogíca (se exceptua de esta jurisprudencia ordinaria, la jurisprudencia constitucional ).

III. 2 La interpretación extensiva

Cabe, al margen de la aplicación analógica de las normas, la posibilidad de que una disposición que dado su tenor literal contemple un supuesto de hecho y excluye otro, asi podría suceder por ejemplo cuando el CC en su artículo 1.1 nos dice . Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo tal afirmación es ,tanto para al época en la que se promulgo y publicó el Código como para estapas posteriores insostenible, dado que por ley no ha de entenderse únicamente la norma jurídica producida por el órgano legislativo competente, o bien por el gobierno con facultades de delegación legislativa o urgente necesidad ( arts 85 y 86 Constitución Española de 1978), sino que por ley ha de entenderse toda disposición emanada de una autoridad competente para crearla en su ámbito de competencias y conforme al procedimiento establecido para la misma, asi sea una instrucción aprobada por un órgano de la Adminstración General del Estado, como pueda ser la Dirección general de Registros y del Notariado, como una ley orgánica emanda del poder legistlativo, o, principalmente, la constitución , emanada directamente de la soberanía de la Nación Española.Pues bien, no nos encontramos aquí ante auténticas lagunas jurídicas sino, ante distintos tipos de interpretación posibles en Derecho Español, la norma clava en el materia es el artículo 3 del Código Civil Español:

Artículo 3

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

 

Esto es , no se trata aquí de lagunas o situaciones carentes de regulación por el ordenamiento sino distintos criterios de interpretación que han de aplicarse al supuesto en concreto según el contexto, ya según el tenor literal, asi por ejemplo el artículo 12 de nuestra Constitución que establece la mayoria de edad en los 18 años,  según el contexto concreto, (interpretación sistemática), ya vista con el ejemplo anterior ,  pero que consiste fundamentalmente en las las relaciones estructurales de las normas jurídicas en un determinado ordenamiento de forma coherente y sitemática, el contexto histórico, asi por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue promulgada por  Real Decreto de 22 de junio de 1882,  que no obstante no por ello deja de conservar su caracter de norma legal, en el sentido estricto, dado que en la época de su promulgación dicha norma tenía la misma jerarquía que hoy ocuparia una ley ordinaria u orgánica,  en cuanto al contexto social, criterio que es caldo de cultivo par ala interpretación de normas de protección de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.), donde la parte mas débil debe ser tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico y que este le otorge una protección específica, y finalmente la interpretación teleológica, que esta en la base y fundamento de toda interpretación, el fin u objetivo que se pretende conseguir por la misma , y que integra conjuntamente a todos los tipos de interpretación ya vistos,  para lo cual ha de servir sin duda como eje clave en la interpretación los principios rectores de la política social y económica de nuestra Constitución , Título III, y el Título I, de los derechos y deberes fundamentales, muy en concreto la sección I del capítulo II de dicho título.

Finalmente respecto de la equidad, aunque pudiera dar a pie a regular situaciones hasta el momento no contempladas por le ordenamiento, el hecho de que sea necesaria una ley que expresamente permita su aplicación por los tribunales, ya indica por el hecho de que dicha ley atribuya a unos supuestos su aplicación, la facultad de los tribunales de regular dichas situaciones.

Mi conclusión es que el Derecho Español, como todo ordenamiento jurídico  posee lagunas jurídicas, pero también cuenta de medios eficaces para solventarlas, y contemplados específica y sistemáticamente .

 

 

 

 

 

 

 

Análisis del Derecho : Interpretación jurídica y analogía

Es útil conocer los métodos mediante los cuales el jurista accede al conocimiento pleno y sistemático del Derecho, independientemente que dichos resultados, sean usados posteriormente para  resolver un supuesto de hecho práctico, o bien para fines teóricos , de investigación o docentes . Es por ello que hoy analizaré los distintos medios de interpretación del Derecho ,incluyendo la analogía, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia e incluso la doctrina , a todo ello se le puede denominar perfectamente como hermenéutica jurídica. Pero primero empezaré definiendo con brevedad,  lo que es la Hermenéutica o Ciencia de la Interpretación

A) Hermenéutica  o ciencia de la interpretación

La Hermenéutica es la ciencia  o arte de la interpretación,  en particular de los textos , en un comienzo reduciéndose a la exegesis de los textos de las escrituras sagradas, en la actualidad  es una teoría de la comprensión humana, y abarca todos los campos susceptibles de apreciación por parte del sujeto , así las manifestaciones  artísticas , las obras literarias, la historia, o el Derecho . Consiste en el discernimiento del sentido del texto, situando este en el contexto  de la época  y cultura, en la que este se elaboró , teniendo en cuenta el sentido de las palabras y las oraciones, el contexto en el que se usaban en dicho contexto histórico y la capacidad técnica y mentalidad del autor del texto. Sin embargo, el individuo  que interprete el texto, habrá de tener en cuenta su propia época y cultura, su visión existencial , que influirá en la interpretación del texto mismo, al analizarse desde el punto de vista de un sujeto de distinto tiempo y lugar al del autor, sobre esta interpretación, se seguirán otras, que partirán ya no solo del texto base, sino de la interpretación sobre el mismo,  de tal modo, que ninguna interpretación será la misma, sino que se irá actualizando y completando, conforme las distintas épocas y culturas de los sucesivos interpretadores  ( así por ejemplo la labor de los historiadores consiste en analizar tanto el texto base  o fuente primaria, como las interpretaciones de otros historiadores o fuentes secundarias ), es el llamado círculo hermenéutico.

B) La Interpretación del Derecho o análisis

La Hermenéutica jurídica, consistirá pues, conforme a lo acabado de exponer,  en el análisis  de los textos jurídicos originales ( leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, sentencias , pero también costumbres no escritas, usos del derecho o principios generales de este ), conforme al contexto de su época de promulgación , el contexto histórico , la finalidad perseguida por el legislador , los conceptos técnicos que describe, o las personas hacia las que va dirigida, todo ello con el conocimiento ya adquirido por anteriores interpretaciones, como son la jurisprudencia ( interpretación oficial ), o la doctrina jurídica ( interpretación privada), o los informes, tratados, libros, dictámenes  en base a los mismos, creando así un círculo hermenéutico jurídico.

En congruencia con lo deducido , la hermenéutica jurídica, análisis jurídico, o interpretación del Derecho,  viene regulada y sistematizada en el Derecho español, en el artículo 3 del Código Civil Español , hay que distinguir no obstante, en sus dos apartados, pues uno se refiere al a interpretación propiamente dicha, y el segundo apartado a la analogía, que por supuesto es una clase importante, la más importante a mi juicio , de interpretación del Derecho, pero que el Código por razones sistemáticas separa, pero también en el artículo 1.1 y 1.6, sobre los principios generales del derecho y la jurisprudencia respectivamente  :

a) La Interpretación jurídica en sentido técnico

Artículo 3

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

a.1  Interpretación literal «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras»

Es sin duda, la interpretación, mas cercana al principio general del derecho de seguridad jurídica,  ya que la expresión ortográfica de las palabras , no suele varias en demasía , aunque quizás si su significado ( coche hacía referencia antes a los carruajes reales o señoriales, por poner un ejemplo y hoy en día a los automóviles). El jurista descifra el significado del texto, simplemente por el significado literal de sus palabras,  y su relación gramatical, sin atender al contexto o a valoración o adaptación del signficado alguna, como  ejemplo pueden citarse los reglamentos administrativos de tráfico, que establecen la cuantía de la multa prevista, la ley de presupuesto). Sobra decir que esta clase de interpretación no es posible en relación con las costumbres que no se hayan recogido por escrito, los principios generales del derecho, o normas de contenido puramente abstracto.

a.2 Interpretación sistemática » En el Relación con el contexto»

A mi juicio, esta es la interpretación jurídica por excelencia, sobre todo dentro del contexto filosófico de la escuela del  positivismo jurídico  y la dogmática jurídica.Ya que acude principalmente a los conceptos ,estructuras y relaciones jurídicas para establecer su significado,  así como su ubicación en la jerarquía legal . ( Así por ejemplo  la ley general tributaria no podría vulenerar la constitución, si así lo hiciere según una interpretación literal , habrá que buscar el significado jurídico mediante la interpretación sistemática, si este realmente fuere contrario, la ley sería inconstitucional ). Las palabras no son interpretadas en su sentido literal, sino teniendo en cuenta su significado jurídico .

Un ejemplo sería el artículo 348 del Código Civil

Artículo 348

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

Aquí se habla de la propiedad en sentido técnico como soberanía absoluta sobre la cosa, y en contraposición a otros términos que coloquialmente se usan como equivalentes, como la posesión, también se describen las relaciones y consecuencias jurídicas de la propiedad en sentido técnico.

c ) La Interpretación  Histórica » los antecedentes históricos y legislativos»

Este tipo de interpretación, coincide totalmente con lo explicado en el significado de la hermeneútica, antes expuesto, el texto se ha de interpretar fundamentalmente en relación con la época histórica que se promulgó, así  por ejemplo el contrato de vasallaje en los distintos fueros medievales, los señoríos en las partidas de alfonso X .

d ) Interpretación sociológica  «y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada»

Al igual que en el apartado interior, pero en esta ocasión respecto del contexto social de la época , así por ejemplo no es lo mismo la sociedad estamental formada por nobleza, clero y estado llano de la edad media y moderno, que el ascenso de la burgesía en el siglo XVIII.

e) Interpretación teleológica «, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

Esta interpretación acude a este concepto jurídico » espíritu de la norma», que en realidad es el resultado final de la interpretación , tras discernir , mediante las clases de interpretación anterior oportuna , así pues es mas bien es el resultado de la interpretación más que una clase de interpretación.

f) El caso especial de la analogía Interpretación analógica

El razonamiento analógico , es singularmente importante en  la ciencia del Derecho. Sin el , y en cualquier  tiempo, lugar y ordenamiento jurídico ( sea el inglés, japones , o chino), sería imposible cubrir las indeterminadas lagunas legales. Dado que al legislador le es imposible regular todos y cada uno de los supuestos de hecho,  e incluso regulando un supuesto de hecho general,  es imposible que no surjan nuevos problemas surgidos, de situaciones sociales , históricas, económicas o técnicas imprevistas ( caso del automovil respecto al carruaje, o del ordenador o el videojuego inexistentes en épocas pasadas ), y para ello no solo existe la mecánica promulgación de leyes reguladoras de nuevos supuestos de hecho, sino el remedio mas elegante y formal  y congruente con la ciencia jurídica que es la analogía.

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

En cuanto a los apartados 2 y 3, han sido explicados en mi anterior entrada, por lo que remito al lector a la misma.

La aplicación analógica parte siempre de un supuesto de hecho , que no existe expresamente regulado en la norma en cuestión, pero cuyo contenido es en esencia semejante, ( así lo dicho antes de los carruajes y carrozas respecto de los automóviles hoy en día o del periódico como medio de información e internet  a día de hoy ), y exista entre ellos una conexión coherente en cuanto la finalidad perseguida , (interpretación teleológica  o resultado de la inteprretación), asi por ejemplo  si una ordenanza de recogida de basuras obliga al ciudadano a tirar los desperdicios en el basurero reglamentario, y este arroja un objeto que no es concretamente uno de lo tasados, pero que pueda ser perjudicial para la salud, se podría acudir pues existe la identidad de razón.

En cuanto a las clases de analogía , existe la analogía legis, o analogía propiamente dicha, consistente, en aplicar analógicamente, el supuesto de hecho de una ley, reglamento, constumbre, etc  a otro supuesto semejante e idéntico en cuanto a finalidad,  y la analogía iuris,  que consistiría en aplicar analógicamente un principio general del derecho, aun cuando estos propiamente dichos, no requieren de la analogía, pues son lo suficientemente amplios como para integrar todos los supuestos de hecho,   que tengan dicha semejanza o identidad ( asi el enriquicimiento injusto no es necesario interpretarlo analógicamente fuera del ámbito civil, pues lo mismo lo sería en un supuesto mercantil o administrativo, o la buena fe).

g) La jurisprudencia

Artículo 1 del Código Civil

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Ante todo la jurisprudencia, hay que destacar que no es una fuente del Derecho en el ordenamiento español, no formalmente,  y ello es tanto como decir que no obliga ni produce consecuencias jurídicas al supuesto de hecho, como haría una ley, un reglamento, etc . Sin embargo en los países del Comon Law como lo son Inglaterra o Estados Unidos , el precedente judicial es fuente del derecho inmediata y más importante incluso que la propia ley, pues esta regula el supuesto de hecho y le atribuye unas consecuencias jurídicas, que deben ser obligatoriamente observadas por los tribunales en juicios posteriores, esto es la sentencía equivaldría a una ley, en el pleno sentido de la palabra, y además susceptible de ser interpretada analógicamente, y regular otros supuestos no expresamente contemplados. En cuanto a España, como ya se dijo no es una norma jurídica, pero servirá como una interpretación oficial del Juez,  de las restantes normas jurídicas, es decir las leyes, los reglamentos, costumbres, etc y por tanto la seguridad de tener un conocimiento oficial de la misma. En particular el Tribunal Supremo produce la llamada jurisprudencia mayor, pero también los órganos judiciales inferiores, como los juzgados, audiencias provinciales, tribunal superior de justicia, audiencia nacional, producen la llamada jurisprudencia menor, aunque obviamente sea más relevante la propia del tribunal supremo, siendo en ocasiones vinculante razonar la desvinculación respecto de la jurisprudencia de este.

h ) Los principios generales del Derecho

Como ya se dijo respecto de la analogía iuris , los principios generales del Derecho , onsistiría en aplicar analógicamente un principio general del derecho, aun cuando estos propiamente dichos, no requieren de la analogía, pues son lo suficientemente amplios como para integrar todos los supuestos de hecho,   que tengan dicha semejanza o identidad ( asi el enriquicimiento injusto no es necesario interpretarlo analógicamente fuera del ámbito civil, pues lo mismo lo sería en un supuesto mercantil o administrativo, o la buena fe).

i) La interpretación doctrinal

Es materialmente similar a la jurisprudencia, pero carece de valor oficial,  es la elaborada por abogados, notarios, profesores de universidad  o asesores, y tiene  una finalidad eminentemente teórica, en el caso del ámbito académico, sobre todo a  través de elaboración de libros, tratados, o manuales de instituciónes jurídicas. En el caso de los abogados  y los asesores , y demás profesionales del Derecho , tienen una finalidad práctica y adecuada al supuesto de hecho concreto, análisis en el que el profesional confía , para convencer bien al juez, bien a la contraparte si es extraprocesalmente . No tiene efecto vinculante alguno para los tribunales u organismos oficiales, pero es pieza clave en el conocimiento del Derecho .

j ) La interpretación administrativa

Es esta la interpretación propia de las administraciones públicas y sus funcionarios, y puede considerarse interpretación auténtica y vinculante, cuando se trata de los reglamentos, actos administrativos u otras resoluciones ordenadas por ellos mismos, como puede ser la ordenanza municipal aprobada por un ayundamiento, la interpretación que de ella haga el alcalde. Respecto de otras disposciones, aplicadas por estos pero no emanadas de ellos ( asi por ejemplo la orden de una circular de el fiscal general del estado a los miembros inferiores, o la de el director general del tesoro, al personal de su dirección ), tiene en mi opinión el valor semejante al a jurisprudencia en el orden interno, no respecto de los administrados.

k ) La interpretación oficial

Para acabar, esta es la interpretación propia de el órgano legislativo, y por ende es igual de vinculante, que la propia ley ,esto es la interpretación va incluida en el propio artículado de la ley .

 

El Derecho Civil y el Código Civil , el Comodín o Joker del Ordenamiento Jurídico

 A) Introducción y contexto histórico

La analogía  que preside esta entrada, quiere dar a entender la importancia doctrinal e histórica del Derecho Civil  como Derecho Común, no solo respecto del Derecho Privado, sino también del Derecho Público, y en particular del Código Civil, de ahí la palabra «comodín» o «Joker» , ( haciendo referencia a la famosa carta del juego del poker, que puede tomar el valor de cualquiera de las  otras cartas), a la que se hace referencia en esta entrada, pues el Derecho Civil opera como ordenamiento supletorio, respecto del Derecho Administrativo , laboral , militar  , tributario, etc ( a excepción del penal, como veremos enseguida). Y esto es así ,  desde que la famosa escuela de los glosadores, nacida en bolonía en el S.XII,  recuperase el estudio doctrinal y culto del Derecho, sobre la base del Derecho Romano,  siendo este un ordenamiento , desde sus inicios, y sobre todo durante la época de los grandes juristas clásicos de roma (Paulo, Ulpiano, Cicerón, Gayo …), de elaboración iusprivatista , siendo abundantes las cuestiones  que se trataban sobre Derecho Civil ( problemática de los fundos , herencia  y sucesiones, contratos, bienes muebles e inmuebles, obligaiciones, etc ), y escasa, la atención  a cuestiones de Derecho Público, no por falta de regulación legislativa, sino por parte de la jurisprudencia, ya que en aquel entonces tales materias, como pudieran ser los tributos, la organización del ejército o de la policía, las autoridades gubernativas o los funcionarios, eran más una cuestión política que jurídica ,  aun cuando estuvieran reguladas jurídicamente y la autoridad pública  no se sometía a la potestad jurisdiccional de los tribunales . Ello no obstante, y como se recoge en el Digesto , algunas materias tributarias como el arrendamiento de recaudación de impuestos a los particulares, los bienes municipales, o los actos jurídicos del Estado, materias consideradas de Derecho Público, se fueron construyendo en base a los conceptos análogos de Derecho Privado ( compraventa , arrendamiento , mandato, etc ).

En la Edad Media,  el Derecho Romano, se convierte en el Derecho Común, se estudia en las universidades europeas, en detrimento de los Derechos Propios de cada Reino, y de los Derechos municipales de cada ciudad,  en muchas ocasiones desplazándo a estos o cuando menos influyéndolos notablemente, al ser  un Derecho de base culta y técnica,  y por supuesto tratando cuestiones de Derecho Civil, y sirviendo de base  a nacientes ordenamientos de la época, como el Derecho Canónico, de gran perfección técnica,  por obra de la escuela de los decretalistas, que seguían el mismo estilo que el de los glosadores, respecto del Derecho Común.

En la Edad Moderna, el Derecho Común, empieza a perder peso por parte del Derecho Real , emanada de la voluntad soberana de los reyes, que , con razón, reafirman la supremacía del Derecho del Reino, sobre el ordenamiento común, ello no obstante el estilo del Derecho Común es totalmente irreversible , lo cual se percibirá definitivamente en la codificación del S XVIII y S XIX . Donde las nuevas ramas del ordenamiento jurídico , sobre todo el Derecho Administrativo, tendrán que suplir sus lagunas acudiendo al Código Civil, inspirado por una gran trayectoría histórica y doctrinal, de la que carecía el Administrativo, así en materia de los Contratos Administrativos, o del régimen de los bienes públicos o demaniales, e incluso en materias originales propias del Derecho Administrativo, como la expropiación forzosa, o el acto administrativo, en las que no existía figura paralela directa en el ordenamiento civil ( así el acto administrativo se equiparará en múltiples ocasiones  a los requisitos tradicionales del contrato , con las respectivas adaptaciones ).

Cabe destacar , que este contexto es aplicable a  Europa. En países como Japón, el Derecho Administrativo , este especialmente, y el Derecho Público en general , así como una  verdadera administración pública imperial , y una jerarquía aristocrática y de funcionarios, existía ya en el Imperio del sol naciente, mientras que en europa , el Derecho Administrativo y el público en general, no llegaron a desarrollarse en europa hasta bien entrado el S XVIII. Y al contrario el Derecho Civil, de gran desarrollo en europa desde los tiempos romanos,como base de las relaciones entre particulares, o las relaciones mercantiles, no llegaron a conocerse en Japón hasta el mismo siglo XVIII. Es decir en Europa se desarrollo el Derecho Privado antes que el Público, y en países como Japón o China,  sucedió a la inversa . En estos países , se basó todo en un centralismo y una poderosa administración pública, y una larga jerarquía de funcionarios públicos, en vez de las relaciones entre particulares.

B) Fundamentos Jurídicos

El Código Civil, y con ello el núcleo central del Derecho Civil, es la ley supletoria por antonomasia, pues cualquier parcela del ordenamiento jurídico ( Administrativo , laboral, militar etc, ) que no se halle regulada expresamente, y no se pueda inferir de la interpretación de sus disposiciones al caso concreto, habrá de acudir en última instancia al Código Civil , este principio supletorio esta recogido expresamente en el artículo 4.3  del propio Código :

Artículo 4

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Y ello incluye  en primer lugar, la aplicación analógica  ( tema del que junto con la interpretación se tratará por su complejidad, en la entrada subsiguiente a esta  juntoc on la interpretación jurídica ),  la cual no solo es predicable del código, sino respecto de cualquier ley, reglamento , o disposición normativa en general ,  así por ejemplo la aplicación analógica del Código de Comercio en materia de sociedades mercantiles, constituidas por la administración pública, en caso de laguna legal del ordenamiento administrativo. Los principios genarales del derecho también podrán ser objeto de la misma, aun cuando es dudosa su necesidad, ya que el principio general en si mismo, es obtenido mediante el razonamiento analógico de las normas .( asi por ejemplo el enriqucimiento injusto o el deber de diligencia en los negocios )

En segundo lugar, se excluyen expresamente las materias de Derecho penal, en plena coherencia con lo establecido por el código penal ,  en congruencia con el principio de tipificación penal de los delitos  :

Artículo 4.1 Del  Código Penal

 

1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas

Las leyes excepcionales, son las correspondientes a las promulgadas en los estados de alarma, excepción y sitio regulados por el artículo 115 de la Constitución, y por la Ley orgánica de estados de alarma , excepción y sitio.

Las temporales , al igual que las penales, se aplicarán expresamente a los supuestos  comtemplados en ellas, y teniendo en cuenta que dicho supuesto se produzca en el ambito temporal de la ley. Aun cuando está seguirá siendo la aplicable a dicho supuesto, cuando  se deroge, si el supuesto se produjo dentro de su ámbito temporal. Por supuesto las leyes excepcionales, pueden, y seguramente,  como las antiguas leyes marciales, sean temporales a su vez.

Por último , el apartado 3 acoge define todo lo expuesto en esta entrada, las disposiciones de este código , y han de entenderse no solo el articulado, sino los principios generales surgidos del mismo , serán aplicables supletoriamente bien por analogía, bien por el hecho de que el código regule una cuestión general , válida para todos los supuestos, sin necesidad de recurrir a la analogía ( como por ejemplo el artículo 1.1 de las fuentes del derecho que es definido en términos generales),  siempre que no haya un precepto específico en otra ley especial  que contradiga al general ( sea administrativa, laboral, mercantil, civil etc ), así el Código de Comercio , o la ley general tributaria establecen su propia jerarquia de fuentes.

Para acabar, citaré algunas diposiciones, que hacen referencia a el Código Civil y al Derecho Común, como ordenamiento supletorio :

.- Código de Comercio Artículo 2

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga

• Ley general tributaria  Artículo 7.2

 

2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común.